民族国家的教育权占主导地位
国家确立教育权的过程以义务教育这种强制性制度变迁为主要形式。制度是指具有合法性的社会性行为规则。制度变迁的前提假设是有利可图。强制性制度变迁和诱致性制度变迁是由新制度经济学提出的一组彼此相对的制度变迁模型，皆指对现行制度安排的变更或替代，或新制度安排的创造[41]。前者是政府通过正式的制度安排自上而下地强制执行的制度变迁模式，后者是非政府组织、个人在政府允许的制度环境中，通过自发行为逐渐形成的制度变迁模式。不管是哪种制度变迁模式，都是在利益冲突的情况下对利益关系的调整。义务教育制度本质上是人们追求利益的过程中建立起来的由政府主导的强制性制度变迁中的一部分，通过一系列的教育政策来规范教育主体的行为，形成一套相对固定的互动机制，是国家、社会、国民实现正和博弈的产物。对于国民而言，义务教育实乃国民之义务。义务教育实质是国民教育在法治社会中才形成并普及的一种特殊形式。在此之前，通常底层民众的受教育权与教育权处于自在状态，只有强迫教育，没有“义务教育”。
1.义务教育之“义务”
早期义务教育以国家教育权为中心，强迫国民接受。家长或监护人送儿童入学，仅仅是一种义务。当时把受教育与当兵、纳税并列为国民三大义务[42]。西方市民社会在经历工商业革命时逐渐形成了法治社会。在宪政体制下，义务教育获得了较以前相对稳定和安全的发展环境。在法治阶段，义务教育的发展大致经历了两个阶段：第一阶段是义务本位阶段，家长有送适龄儿童入学的义务，而国家则无为适龄儿童提供学位的义务；第二阶段是权利本位阶段，国家负有为义务教育阶段适龄儿童提供学位的义务，家长具有让适龄儿童接受适当教育的义务。在第二阶段也出现了两种情况：第一种是家长送适龄儿童到学校接受教育；第二种是家长自己教育孩子，其形式被称为家庭学校。家长送自己孩子到学校接受教育的义务逐渐转变成为家长选择自己孩子接受何种教育时自己的教育权及其孩子的受教育权。
德国在四分五裂的状态下以教育为凝聚国民意志、提升国民素质、形成民族国家意识的途径。从德国由分裂走向统一，由孱弱走向强盛的历史进程中，我们可以清晰地看到受教育机会逐渐扩大直至普及的轨迹，也能观察到民族国家是如何通过强权确立对教育权的垄断地位。在国民教育权与受教育权的意识没有完全觉醒的情况下，以强权为后盾，以法律为形式，以免费为妥协条件，民族国家的政府成功地从宗教和家长的手中夺得了对学校的控制权。国家通过义务教育将未成年的社会成员纳入社会共同生活的轨道之中。这种共同生活走向何方？在很长一段时间内，德国所倡导和践行的“国家利益至上，民族利益至上”被奉为圭臬，甚至走向极端。在铁血政策的牵引之下，义务教育服从国家利益，为民族和国家的生存、安全培养集体利益的忠实服从者。
2.家长的教育权
家长的教育权可以被视为自然权，亦可以被理解为亲权，不仅具有个人权利的特征，还具有公益性。家长首先是人，其次是公民，然后是特殊法律对象。从人权的角度来讲，家长因生殖的关系对孩子具有天然的最初的抚养与教育的权利。生殖是一种极为普遍和正常的繁衍现象，生育和养育子女对于每一位父母来讲具有不证自明的人权。在现阶段，不管法律如何规定，这种事实上昭示着自然人对自己子女的生育与抚养的权利都不会被否决，它是普适的、绝对的、无条件的。因而家长的教育权具有个人权利的特征。同时，儿童并非是由自己意志来到这个世界上的，所以家长对儿童的发展具有绝对责任。在儿童没有完全责任能力之前，家长不能放弃这种具有责任性质的自然权利。因此，家长的教育权实质上是权利和义务的统一。这种义务不仅是对儿童而言，还对社会其他成员而言。子女的社会化进程顺利，不仅有利于个体发展，也有利于社会健康运行。因而家长的教育权具有公益性。家长的这种教育权主要体现在作为监护人对儿童受教育权的保护能力。具体表现形式上，可以分为对教育内容、教育形式的选择权，突出表现为家庭教育与对学校教育的选择权。这种权利相对应的义务主体是除家长之外的其他有能力影响到教育权的分享的自然人或法人，比如国家、教师。
家长（法定监护人）对适龄儿童的教育具有天然的权利。父母通过生育将孩子带到人间，不可能对幼小的生命漠不关心。通过教育帮助孩子社会化，在孩子没有完全行为能力之前家长对其具有监护的权利和义务。但在现实情况下，我国对家长的教育权更多的是从义务的角度加以确认的。我国《宪法》第四十九条明确且简单地对家长的教育权以义务的形式予以了确认：“父母有抚养教育未成年子女的义务。”[43]在《教育法》中，这种天然的教育权被规置为配合学校教育的地位[44]。《义务教育法》第五条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。”[45]之所以家长对孩子的教育权在国家法律规定中出现义务代权利的现象，一方面与我国法制体系建设刚开始，缺少维护权利的经验有关；另一方面与我国广大人民的观念中对孩子的教育权利意识没有觉醒，只能以义务的形式加以明确有关。在自然法的观点上，家长有承担抚养和教育孩子所需费用的义务，以保证孩子的受教育权得以实现。
3.国家的教育权
进入近代以后，随着自由资本主义过渡到垄断资本主义，丛生的社会问题导致国家的角色定位从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。与之形影相伴的是国家权力与行政范围的一起扩张，使公法与私法之间的灰色地带越来越大。在义务教育阶段，我国政府对教育权的控制处于垄断地位。政府的教育权来自公共权力或者强权，通过法律形式得以确认和保障。国家一旦获得合法性，不管免费与否，都可以通过权力强制家长和适龄儿童执行义务教育，推动自上而下的制度变迁。除前文中《义务教育法》第五条对家长、社会组织、个人作出的义务性规定之外，我国《宪法》第十九条开宗明义：“国家发展社会主义教育事业，提高全国人民科学文化水平。”[46]在《教育法》第八条中明确规定“教育活动必须符合国家和社会公共利益”[47]，明确了教育活动必须符合统治集团利益的原则。在我国不允许学校教育之外对适龄儿童施行义务教育的形式存在，比如家庭学校、孟母堂等。国家通过举办公共学校体系落实自身对教育的控制。可以说，义务教育阶段的公办学校就是国家公共权力控制下行使教育权的代言人。在微观上，教师因公办教育体系的工作人员身份，具有国家教育权代理人的性质与作用。在我国，政府既是义务教育的举办者，又是义务教育的监督者。
用阶级的观点分析，政府之所以要垄断教育，是因为在政治、经济、文化等各个方面都需要学校积极落实其统治秩序。学校成为统治阶级所需顺民的训练机器。为什么老毛奇要将普法战争的胜利归功于普鲁士义务教育制度的有效运作？为什么各国都争相效仿？究其原因：其一是义务教育阶段的学校关注爱国情操，强调民族精神，注重社会责任，培养社会成员为民族国家牺牲奉献的核心价值观，增强社会凝聚力；其二是学校同军队一样，是纪律的输出地，学校毕业的学生具有很强的纪律意识和执行力；其三是义务教育使受教育者学到了工业社会生产生活方式所必需的文化知识，促进社会生产力水平的提高。义务教育是作为一个规训机制出现的，规训事实上渗透在教育中。义务教育是为了“更好地挑选和征用而训练……这是把个人既视为操练对象又视为操练工具的权力的特殊技术”[48]。德国的统治阶层通过义务教育实现了与军队不同的训练模式——军队依靠暴力强制对人的肉体进行操练，目的是防止破坏纪律的行为重演，是一种外在的在时间上进行事后矫正的措施；而学校同样作为纪律输出机构，却是在防患于未然的假设下主动干预人的社会化，是一种内在的教人服从权威、遵纪守法的无形的控制机器。学校通过教育让人不再觉得是外部权威对他进行控制，而自身的直接反应是顺从权威——恭顺的臣民被学校批量生产。
4.家长教育权与国家教育权的关系
家长之所以拥有教育权是基于自然法原则下获得的自然权利，是亲权的重要体现。它是权利与义务的统一。这种权利是人权的基本组成部分，在二战后被许多国际组织认可和确认。1948年《世界人权宣言》第26条第3项规定：“父母对其子女所受的教育的种类，有优先选择的权利。”1959年联合国《儿童权利宣言》第7条第2项规定：“有儿童教育权利及责任者，应以儿童最佳利益为指导原则。其责任以儿童之父母为第一顺位。”我们是不是可以认为，家长对孩子的教育权的行使处于优先地位？然而，在我国的《宪法》、《教育法》、《义务教育法》中对父母教育权的规定是以义务的形式简单确认的。对于家长的教育权则只字未提。换言之，家长对子女的教育只是在道德伦理的层面实际上行使着，在法律上的权利没有明文规定。我国《义务教育法》第五十八条明确规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”在第十二条规定适龄儿童、少年按户籍所在地就近入学的原则，流动儿童应由当地人民政府提供“平等接受义务教育的条件”。家长除了送子女上学之外有没有自己教育孩子的权利没有涉及。“适龄儿童、少年因身体状况需要延缓或休学的，其父母或者其他法定监护人应当提出申请，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。”[49]可以说，在家长只有义务没有权利的情况下，未成年的社会成员出了问题有家长的责任，而家长对子女接受何种教育却没有发言权。
国家借助公共权力成为分享家长教育权的主体之一，其合法性来自人民的认可。马克思曾说公共教育会发达到孩子一经出生就脱离父母，被纳入公共教育体系。然而，这是建立在家庭被消灭的基础之上，人口的再生产不再具有阶级特性前提下的。这一天还没有到来。回顾义务教育（包括普及教育）的文字叙述中，虽然我们所认识的“历史事实”是统治集团留给我们的文字，但底层民众并没有消失于湮没无声的背景之中。起码，我们可以对17、18世纪所颁布的很多有关义务教育的法令法规没有很好地施行，“适龄儿童不入学者，父母将被罚款”的规定窥视到义务教育在当时并没有被民众完全支持，甚至被抵制的情况。从侧面我们可以猜测，当时的德国民众更在意一些比义务教育更需要的东西。不同教派之间与世俗政权在争夺教育权时都是建立在暴力之上的。其中，很多势力都向民众开出了“免费”的价码。义务教育的义务应当属谁？历史给我们的答案含混不清：免费是国家的义务？送孩子入学是家长的义务？相反，在国家没有履行“免费”义务时义务教育获得合法性的来源则是政府所代表的公共权力，由暴力机关支持的自上而下的强制性制度变迁。“免费”被确定下来，只是政府所代表的统治集团与民众妥协的产物。用今天的眼光审视这种合法性与强权之间的颠倒关系，既可以看到当时个人的渺小，也可以看到权威主义的危害。德国人民被国家主义、民族主义裹挟着在历史上留下的“建设和破坏”之双重印记值得我们认真反思。
5.义务教育权角逐的焦点在学校
除了家庭学校这种特殊的家庭教育形式之外，判断家长、国家、宗教等教育主体之间谁的教育权居于主导地位只需要判断是谁在控制学校。基督教在欧洲大陆传播初期，教廷举办免费的基础教育为教会争夺地盘培养人才。在基督教中后期，不同教派之间的斗争以及教会与市民社会、世俗贵族之间的斗争也集中体现在学校教育的控制上；其中，不少新教教派在斗争中处于弱势时都提出了免费教育的主张，以获得民众的支持。同时，世俗政权在逐渐控制学校的过程中，出现以免费为经济条件，以法律为强制措施的情况。特别是法律的出现，使事实上分享教育权的不同主体逐渐形成了法治为对话前提的相对“和平”的斗争机制。在争取教育权的斗争过程中，家庭权力、国家（政府）权力、宗教权力和社会其他部门权力意志经常处于紧张状态中。随着政教分离、家国分离的趋势，政府逐渐居于主导地位。特别是二战以后，教育国家化进程加快，各国的国家教育权普遍被强化，突出表现在学校由政府举办。其他分享教育权的主体则在国家设定的游戏框架内博弈——目前竞争的主流是以宪政为主要特征的法治；出现了义务教育阶段谁提供学校教育兴办所需条件谁就拥有主导地位的相对平衡的局面。
义务教育牵涉到政府、家庭、受教育者、社会其他主体的切身利益。共和国的国家性质是人民民主专政，合法性的来源是主权在民，执政的目的是人民民主，保障这一目标实现的是法治。法治强调法律至上，而法律所调整的对象是自然人与自然人之间，自然人与法人之间以及法人与法人之间的权利和义务关系，所维护的是人权，体现的是正义与理性。教育权与受教育权是一种基本的人权。在自然法的视角下，教育权与受教育权先于国家并高于国家。在法律运行中，我国政府居于教育权的垄断地位，而家长的教育权、社会其他主体的教育权则居于附属的以“义务为本位”的状态；适龄儿童的受教育权的相关义务主体不仅有政府，还有家长、社会其他部门。这是一种权利和义务不对称的现象。其与我国现实教育状况中义务教育机会不平等、表达不自由、起点实行差别待遇的社会利益格局有着密切关系。