设立私人基金会存在的法律问题

（五）设立私人基金会存在的法律问题

从国外的经验来看，就慈善机构而言，私人基金会(Private Foundation)和公共基金会（Public Foundation）是最为普遍的分类；前者的主要资金来源于一个渠道，譬如某一个人、家族或者社团的捐赠；著名的私人基金会，如盖茨夫妇所设立的“比尔及梅林达·盖茨基金会（Bill & Melinda Gates Foundation）”，其主要的资金来源为盖茨夫妇以及巴菲特的巨额捐赠，目前总资产已达600多亿美元；而公共基金会则接受多渠道的资金，包括私人基金会、个人、政府机构、其他公共慈善机构，以及提供有偿服务所收取的费用；公共基金会为了保持其地位，必须不断地从不同渠道获取资金。从活动内容来看，私人基金会主要的活动是向其他慈善组织或者特定个人捐赠，本身并不直接运作慈善项目。在美国等发达国家，慈善活动的主体是私人慈善机构；例如根据有关数据，美国2.6万个家庭慈善基金会每年创造着逾70亿美元的慈善捐款。

在我国，长期以来，由于历史原因，慈善事业基本由中国红十字总会和中华慈善总会两家公共慈善机构主导；近年来一些个人所发起的慈善基金，也基本上被纳入这两家公共慈善的架构内。例如，前段时期受到媒体广泛关注的“壹基金”和“嫣然天使基金”，其实也都在中国红十字总会的框架内成立和运作的。⁽¹¹⁾2004年国务院颁布了《基金会管理条例》，首次提出鼓励非公募基金会发展的意见，为私人基金会的发展打开了一扇门。根据《条例》第3条的规定:“基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会”；这就正式承认了私募基金会的合法地位。

根据民政部民间组织管理局的解释，对基金会分类管理，明确允许设立非公募基金会，主要出于两方面的目的:一方面，严格管理面向公众开展的募捐活动，维护募捐秩序，控制募捐市场上的竞争，减轻公众负担，维护社会稳定；另一方面，放开政策，允许富裕的个人、企业等设立非公募基金会，使他们能更自主地实现捐赠意愿，使他们在为社会公益做贡献的同时，也可以为自身带来良好的社会效益。因此，对于公募基金会和非公募基金会进行区别管理，是合理和必须的做法；这显然也是借鉴了前述国际经验的结果。此后，非公募基金呈现出快速发展的蓬勃局面。但是，必须要看到，非公募基金会的发展仍然遭遇许多困难:

1.私人基金会设立的条件与程序

《基金会管理条例》为非公募基金会的发展设置了较为严格的条件。根据《条例》，我国的民间组织须由登记管理机关和业务主管单位双重管理的体制。所谓双重管理体制是指，在登记环节上，登记管理机关负责基金会的最终审批登记，而业务主管单位负责基金会的初审。在管理环节上，登记管理机关负责对基金会实施年度检查；对基金会依照《条例》及其章程开展活动的情况进行日常监督管理；业务主管单位负责指导、监督基金会依据法律和章程开展公益活动；负责基金会的初审；并配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会的违法行为。这也意味着，要设立基金会必须首先找到一个业务主管部门，才有资格申请在民政部门登记。从实际情况来看，很多的个人和企业都有成立慈善基金会的强烈意愿，但遭遇的最大障碍，往往是无法找到一家单位来做所谓的业务主管单位。(https://www.daowen.com)

另外，关于私人基金会的成立是采核准主义还是准则主义,是否有书面的基金会章程、健全的组织机构、管理制度和可问责的代表人物,法定资本最低限额等制度还有待立法。

2.私人基金会的监管

一般来说,国外关于私人基金会的监管多实行内部监督、政府监督、行业监督和社会监督四级监督体制。一是内部由专人组成独立机构监督。如监督基金会与捐赠人的内部交易行为,对基金会每年捐赠数与其资产的比例进行规范,按照章程规定的程序决定慈善项目及其资金使用等等。二是政府监督。国家税务部门对其免税行为进行监督,审计部门对其资金使用情况进行审计监督,私人基金会应该每年将监督审查情况向社会公布。三是行业监督。个体慈善基金会应加入相应的行业协会并接受后者监督,后者每年至少向社会公布一次审查结果。四是社会监督。个体慈善基金会应该接受捐赠人、社会大众和新闻媒体对捐赠款项的数量、用途和结果等方面的查询,并给予答复。如美国联邦法律规定,任何人都有权到享受免税待遇的非营利组织查看前3年的税表;英国慈善法规定,任何人只要支付一定费用,就有权获得非营利组织年度账目和财务报告。

3.私人基金会的非营利性规范

基金会是非营利性机构,但并不等于不营利。基金会同样应该按市场化运作,以获取收益最大化为特征。但各国立法基本上对其可能获得利润的不相关的商业性活动施加种种限制(包括收入比例的限制、活动性质的限制和收入用途的限制等),以此来确认特定组织的非营利性特征。在营利性限制方面,需要借鉴国外的经验。例如,日本1996年9月20日通过的《建立和指导非营利团体管理的标准》规定,公益团体可以进行营利性活动,但必须符合下列条件:(1)商业活动所得利润不应超过总收入的一半;(2)该营利活动不能有损组织的社会信誉;(3)该营利活动获得的超过正常管理活动费用的收入必须用于公益活动;(4)营利性活动不可妨碍公益活动。在美国,联邦税法对于非营利组织的特定业务活动有着严格限制,对与组织宗旨相关的或不相关的业务活动做了明确规定。如果有关商业活动与组织的宗旨没有“实质相关”并具有经营性特征,而且该活动是经常性的,那么这种活动应被视为是不相关的商业活动,是不能免税的。⁽¹²⁾此外,各国还通过立法限制慈善基金会的危险投资行为,例如投资行业、服务种类及收费标准等都有特殊规定。⁽¹³⁾