第二节　劳务派遣

第五十七条　【劳务派遣单位的设立】经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

(一)注册资本不得少于人民币二百万元;

(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

条文注释

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际用工需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式，其特点就是“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

案例42

派遣单位发生变更的，新设派遣单位承接原有劳动派遣关系(山东省青岛市中级人民法院〔2011〕青民一终字第1233号)

王某在2008年3月在海能达公司办理入职，后被派遣至丰彩公司任操作工人，在试用期内(2008年3月10日)脚部被挤伤。2008年6月18日，海能达公司在莱西市工商行政管理局进行工商登记，领取企业法人营业执照。后，王某就其受伤问题向莱西市劳动和社会保障局提出工伤认定，2009年3月30日，莱西市劳动和社会保障局作出西劳社伤不认字〔2009〕第002号不予认定工伤决定书，对王某所受伤害不予认定工伤。2009年4月24日，王某向莱西市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求“海能达公司支付医疗费335.1元，拖欠的工资1483元，停工留薪期工资12000元，护理费3570元，交通费840元，经济赔偿金3000元。”莱西市劳动争议仲裁委员会于2009年4月27日，作出西劳仲案字〔2009〕第209号不予受理决定书，内容如下:“对王某的仲裁申请，本委不予受理。”该决定书向双方当事人送达后，王某对该不予受理决定不服，于2009年6月2日向法院起诉。

一审法院认为，王某在尚未提供工伤认定书的前提下以工伤为由起诉至法院无事实和法律依据，依法不予支持。王某不服提起上诉。

被上诉人海能达公司答辩称，海能达公司于2008年6月才成立，不可能在3月份的时候与上诉人发生劳动关系或事实劳动关系，海能达公司无赔偿责任。

被上诉人丰彩公司答辩称，2008年1月至6月30日期间，丰彩公司与青岛海能人力资源公司存在劳务派遣关系，未接到海能达公司派送的员工。

二审法院认为，上诉人王某被案外人青岛海能人力资源公司派遣至丰彩公司工作后受伤，而海能达公司于2008年6月18日成立后，承接了青岛海能人力资源公司与被上诉人丰彩公司的劳务派遣关系，且认可王某系其派遣员工，因此本院认为上诉人王某与被上诉人海能达公司的劳动关系成立。但鉴于莱西市劳动和社会保障局以上诉人受伤时，海能达公司尚未取得营业执照，而对上诉人的工伤申请未予认定，并且上诉人王某亦未就其伤残等级经劳动能力鉴定委员会进行鉴定，故原审法院驳回其工伤保险待遇请求的判决并无不当。

第五十八条　【劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务】劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　【劳务派遣协议】劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

条文注释

派遣协议的签订、变更、解除、终止均不得损害被派遣员工的合法权益。

派遣期限、工作岗位必须明确约定，它将影响到派遣单位与劳动者订立的劳动合同的内容。

用工单位应当按照派遣协议约定，及时足额将被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险费等费用支付给劳务派遣单位，确保劳动者工资报酬和社会保险待遇的落实。实践中，劳务派遣期限往往与劳动合同期限一致，即劳务派遣协议期限届满终止的，劳动合同亦终止。本条突出强调不得将连续用工期限分割而签订数个短期劳务派遣协议。

案例43

劳务派遣关系涉及三方关系，劳动者与用工单位之间形成用工关系，受劳动法调整(广东省广州市中级人民法院〔2010〕穗中法民一终字第5064号)

新中华公司与李某于2008年3月10日签订劳动合同，再依新中华公司与鼎邦公司签订的《广州市鼎邦国际商务酒店顾问合同》之约定，被派往鼎邦公司筹建成立的万斯公司(柏高酒店前身)工作。后来，李某与酒店发生奖金、工资纠纷，要求确认其与鼎邦公司、酒店之间的劳动关系，并要求鼎邦公司、酒店支付奖金和工资、进行经济补偿。

鼎邦公司辩称:一、李某与新中华公司签订了劳动合同，且李某的社保由新中华公司缴纳，二者间存在劳动关系，受劳动法律法规调整。二、根据鼎邦公司与新中华公司签订的《广州市鼎邦国际商务酒店顾问合同》，新中华公司为鼎邦公司投资设立的“8号公馆”酒店提供筹建管理顾问服务，李某等人均系由新中华公司分期安排到该酒店提供管理服务之人员，仅由鼎邦公司支付劳动报酬。且该顾问合同第十三条约定新中华公司所推荐之管理人员的工作关系归新中华公司所有，由新中华公司负责，但在经营管理期间必须遵守鼎邦公司相关行政制度的管理和约束，此足以证明李某是新中华公司的员工，李某与鼎邦公司、柏高酒店之间系劳务关系，受民法通则、合同法等调整。

法院认为:劳务派遣涉及三方关系，即劳务派遣单位(用人单位)与被派遣劳动者、劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者三个关系，且劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。鼎邦公司与柏高酒店均为涉案顾问合同的实际履约方，且二者为关联企业，加之上述顾问合同的内容符合劳动派遣协议的形式要件，因此李某、鼎邦公司、柏高酒店、新中华公司之间实为劳务派遣关系，即新中华公司为劳务派遣单位、李某为被派遣劳动者、鼎邦公司、柏高酒店为用工单位。支持李某关于支付奖金、工资的要求。

第六十条　【劳务派遣单位的告知义务】劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

条文注释

被派遣劳动者的劳动报酬的支付方式在实践中存在二种，一是由用工单位直接支付;二是由派遣单位支付，即用工单位按约定将包括工资在内的所有费用支付给派遣单位，再由派遣单位将劳动报酬支付给劳动者。第一种方式较为普遍，且不存在派遣单位克扣问题。出现派遣单位克扣劳动报酬的情况往往是第二种方式，而且多数情况下是用工单位拖欠派遣单位费用所致。

第六十一条　【跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件】劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条　【用工单位的义务】用工单位应当履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

条文注释

很多用工单位不支付被派遣劳动者的福利待遇，以此降低用工成本。这样的做法就是违法行为。派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付。(https://www.daowen.com)

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位，也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接收被派遣劳动者必须是自用。

案例44

劳务派遣用工单位须支付劳动者加班费(广东省广州市中级人民法院〔2010〕穗中法民一终字第1026号)

曾某于2006年1月20日入职致景公司工作，并被派遣到永建公司工作，任职卫勤中心运送员。2008年1月1日，曾某与致景公司签订劳动合同，合同约定:以完成一定的工作为期限，从2008年1月1日起至广东省第二人民医院保洁服务工作任务完成时止，并以服务协议终止为标志，无试用期，工作地点为广州，执行以年为周期的综合计算工时工作制，计时工资780元/月。2009年3月5日，两公司向曾某出具《岗位调动通知书》，内容为“曾某:因工作需要，从3月6日起，您将从广东省第二人民医院调往番禺区榄核人民医院，请你于3月11日前到榄核医院报到。”因曾某不同意两公司调整其工作岗位，故没有到新的工作岗位报到。

后曾某向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求永建公司支付在其工作期间的加班费，并要求致景公司对此费用共同承担责任。该会于2009年8月25日作出《裁决书》，裁决:致景公司一次性支付曾某2007年1月至2009年3月期间的加班工资14521.9元，永建公司对致景公司支付曾某上述加班工资负连带清偿责任。

法院判决，永健公司支付加班工资10084元给曾某，广州市致景企业管理顾问有限公司对此承担连带责任。

第六十三条　【被派遣劳动者同工同酬】被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

条文注释

同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬;这里的“劳动报酬”即劳动者从用人单位得到的全部工资收入。作为劳动平等尺度的劳动标准，有法定劳动基准和本单位劳动标准之区分，而有的法定劳动基准在我国现阶段存在地区差异，所以，劳动平等主要是本单位范围内的平等和本地区范围内的平等。

案例45

在劳务派遣中适用同工同酬原则时，应当考虑劳动者自身的各项条件以及与同岗人员的差异(广东省广州市中级人民法院〔2010〕穗中法民一终字第3968号)

2008年1月，汪某(乙方)与第三人广东华南人力资源事务所(以下简称华南所)、省劳协(甲方)签订了期限自2008年1月1日至2009年12月31日止的劳动合同。合同其中约定，根据甲方与广深公司签订的劳务派遣协议，甲方派遣乙方至用工单位的列车员、客运相关岗位(工种)工作。乙方执行用工单位依法制订的工资分配制度，其正常工作时间的工资，试用期满860元/月。

汪某(申请人)因与省劳协(被申请人)、广深公司(第三人)之间的劳动争议于2009年5月12日向广东省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁:确认与被申请人2008年签订的劳动合同无效;被申请人支付同工不同酬的经济损失10万元。该委于2009年8月18日作出粤劳仲案非终字〔2009〕542号裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。汪某不服该裁决诉至一审法院。

一审法院认为，汪某作为被派遣劳动者，根据《劳动合同法》第六十三条的规定，享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。“同工同酬”，是指对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应享有同等的劳动报酬。汪某作为被派遣劳动者，根据《劳动合同法》第六十三条的规定，享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。“同工同酬”，是指对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应享有同等的劳动报酬。同岗位工作人员刘某作为铁路编制内人员，执行铁路薪酬分配制度，月收入4474元，而汪某月劳动报酬收入为3733元，两者相差741元。用工单位应当补足差额。

二审法院认为，同工同酬只是一种原则性的规定，在适用时仍要考虑劳动者自身的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异，允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的分配比例。根据汪某提交的工资条显示，其月劳动报酬收入为3733元，该收入已经远远超出合同约定的860元/月，且该劳动报酬与广深公司、广铁公司其他从事相同工作的劳动者所获得的劳动报酬差额不大，并不存在明显分配不公。一审法院没有考虑汪某与用人单位约定的劳动报酬数额及汪某与刘某本身存在个体差异的情况，机械地理解适用同工同酬原则，并据此判令广铁公司支付同工同酬的工资差额显属不当，本院对此予以纠正。

第二节 劳务派遣

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