考点定位 【161】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪
[链接点P62]
关键词 ①单纯购买毒品供自己吸食的行为并不属于刑法的规制对象 ②具有关联性的行为 ③不要求有营利的目的 ④不要求毒品数量大小 ⑤不满18周岁的人犯罪的, 不成立累犯
考查点 1. 构成要件:
(1) 主体: 自然人和单位。贩卖毒品要求是已满14周岁的自然人。
(2) 行为方式。
①走私毒品: 是指非法运输毒品进出国 (边)境的行为; 变相走私行为也属于走私毒品, 如直接向走私毒品的人购买毒品、在领海收购毒品等。
②贩卖毒品:
a. “贩卖”是指有偿转让毒品, 贩卖毒品不要求具有营利目的。
b. 如果是无偿转让毒品 (如赠与等), 则不属于贩卖毒品; 不以牟利为目的为他人代购数量较大的毒品, 构成非法持有毒品罪, 但变相叫价贩卖给他人的, 构成贩卖毒品罪。
c. _________________________①, 但为了出卖而购买毒品的, 属于贩卖毒品罪的预备行为。
d. 贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品, 不要求收到对价, 且不要求毒品数量的大小。
e. 毒品犯罪“控制下交付”的界定: 警察要实行“控制下交付”, 引诱程度不能使对方失去意志自由, 如果警察采取教唆、强制或欺骗手段, 则不具有正当性; 警察教唆没有犯意的人犯罪的, 构成教唆犯。
③运输毒品:
只有与走私、贩卖、制造毒品________②, 才能认定为运输毒品; 为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的, 不应认定为运输毒品,而是非法持有毒品。运输毒品的既遂标准是毒品进入运输状态而不是运达目的地。
④制造毒品:
“制造”包括使用毒品原植物制作成毒品的行为与以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行为; 对毒品掺杂掺假或者加入非毒品物质, 不属于制造毒品; 将毒品分割装入一定容器属于制造毒品; 如果制造方法根本无法制造出毒品的, 属于不能犯。
(3) 主观要求: 故意。
①只要求认识到是毒品, 不要求对毒品的具体种类有认识。
②_________③。
③行为人误将假毒品当作毒品贩卖的, 属于不可罚的不能犯, 不成立犯罪; 如果有贩卖毒品的故意, 只是因为失误没有取得真毒品的, 构成毒品犯罪的未遂; 明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的, 不构成贩卖毒品罪, 应以诈骗罪论处。
(4) 成立本罪, _________④。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量计算, 不以纯度折算; 走私、贩卖、运输、制造同一宗毒品的, 数量上不重复计算; 如果是不同宗毒品, 数量上要累计计算, 但只定一个罪名。
(5) 处罚。(https://www.daowen.com)
①加重处罚情节:
a. 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品;
b. 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重的(不再以妨害公务罪论处)。
②从重处罚情节: 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品,属从重处罚情节。
2. 罪数问题:
(1) 本罪是选择性罪名, 只要实施其中之一,就构成犯罪。同时实施多个行为, 只定一个完整罪名, 不数罪并罚;
(2) 行为人故意以假毒品冒充真毒品而贩卖牟利的, 定诈骗罪;
(3) 变相走私、贩卖毒品。依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员:
①明知是走私、贩卖毒品的犯罪人, 而向其提供上述麻醉药品或精神药品的;
②以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品, 定贩卖毒品罪。
3. 根据《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定, 《刑法》第347条第2款第 (三) 项中的“武装掩护”指携带枪支、弹药或爆炸物用于掩护; 第 (三) 项中的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重”, 指造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或具有其他严重情节。
4. 根据《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第4 条的规定, 走私、贩卖、运输、制造毒品, 具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第347条第4款规定的“情节严重”:
(1) 向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(2) 在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;
(3) 向在校学生贩卖毒品的;
(4) 组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(5) 国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(6) 其他情节严重的情形。
5. 毒品再犯问题:
(1) 其前罪必须是走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪。再次实施的犯罪包括毒品犯罪一节所有的罪名。
(2) 前后罪的法定刑没有要求, 包括管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑均可以。
(3) 前后罪的时间间隔没有要求。
(4) 符合累犯条件的, 应当认定为累犯; 只有不符合累犯条件的, 才适用特别再犯的规定。累犯的处罚原则更严厉, 即应当从重处罚, 不得缓刑、不得假释; 而特别再犯制度只是从重处罚, 满足缓刑、假释条件的, 可以缓刑、假释。
(5) _________________⑤,因为累犯的处罚比特别再犯更严重, 按照当然解释的原则, 对不满18周岁的犯罪人, 也不能适用特别再犯的规定。