考点定位笔记

考点定位 【1】 罪刑法定原则 [链接点P2]

关键词 ①禁止类推解释

考查点 1. 基本含义: 法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

2. 思想渊源: 三权分立学说与心理强制说。

3. 思想基础: 民主主义与尊重人权主义。

4. 基本内容:

(1) 排斥习惯法 (成文的罪刑法定)。

①只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚。

②禁止习惯法。

(2) 禁止溯及既往 (事前的罪刑法定)。

刑法禁止溯及既往, 但不禁止有利于被告人的溯及既往。

(3) ______① (严格的罪刑法定)。

刑法理论上允许有利于行为人的类推解释。

(4) 刑罚法规适当 (确定的罪刑法定)。

①刑法明确性。

②禁止绝对不定刑及绝对不定期刑。

③禁止处罚不当罚的行为。

④禁止不均衡的、残虐的刑罚。

5. 罪刑法定原则适用于立法、司法、执法整个过程。

考点定位 【2】 刑法的空间效力 [链接点P2]

关键词 ①船舶或航空器内 ②属地管辖的例外③最低刑为3年以上 ④双重犯罪原则 ⑤消极承认

考查点 1. 属地管辖原则: 针对发生在中国境内的犯罪。

(1) 领域包括领土、领水、领空;

(2) 浮动领土 (旗国主义):

①在中国的_______①犯罪的。

注意点 不包括国际长途汽车或火车。

②在我国驻外使领馆内犯罪的。

(3) 属地管辖原则的“地”的确定:

“地”包括行为地和结果地, 有一项发生在我国领域内即可。

①“行为或者结果”中的“行为”包括实行行为、教唆行为、帮助行为、预备行为; “结果”包括实害结果与危险结果。

②共同犯罪行为或结果的一部分发生在我国境内, 我国就有管辖权。

③未完成形态中, 行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果地, 都是犯罪地。

(4) _______②:

①享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪, 通过外交途径解决。

②发生在港澳台地区的犯罪适用港澳台地区的刑法。

③少数民族地区适用补充或者变通规定而不适用刑法典的部分条文, 也是刑法适用的例外。

2. 属人管辖原则: 针对中国公民在境外实施的犯罪。

适用条件:

(1) 中国人在国外实施犯罪, 原则上适用我国刑法;

(2) 国家工作人员和军人无条件适用我国刑法;

(3) 国家工作人员和军人以外的人犯轻罪 (依中国刑法规定法定最高刑为3年以下有期徒刑) 的,可以不追究。

注意点 也可以追究。

3. 保护管辖原则: 针对外国人在境外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪。

适用条件:

(1) 侵犯的是我国国家或公民的利益;

(2) 依我国刑法规定行为人的行为是重罪: 法定________③有期徒刑;

(3) 行为地法律也认为是犯罪 (______④)。

在满足这3个条件的基础上, 我国刑法可以追究犯罪的外国人的刑事责任, 称为“有限制的保护管辖原则”。

4. 普遍管辖原则: 针对外国人在国外实施的国际犯罪。

(1) 适用条件:

①危害人类共同利益。

②我国参加了公约。

③我国刑法也认定为犯罪。

④罪犯出现在我国境内。

(2) 后果: 立即逮捕; 或起诉或引渡。

(3) 注意事项:

①国外犯的适用顺序: 属地管辖原则→属人管辖原则→保护管辖原则→普遍管辖原则。

②我国刑法规定的劫持航空器罪的对象不限于国际条约所规定的民用航空器, 还包括军用航空器等, 但适用普遍管辖原则时, 只能针对劫持民用航空器的情形适用普遍管辖原则。

③国际条约必须转化为我国刑法适用, 定罪量刑的根据也是我国刑法。

5. 我国对外国刑事判决的承认: ____⑤。

凡在中华人民共和国领域外犯罪, 依照我国刑法应当负刑事责任的, 虽然经过外国审判, 仍然可以依据我国刑法的规定进行追究, 但是在外国已经受过刑事处罚的, 可以免除或减轻处罚。

考点定位 【3】 刑法的时间效力 [链接点P3]

关键词 ①从旧兼从轻 ②未决犯

考查点 1. 生效时间:

(1) 自公布之日起生效;

(2) 公布后间隔一段时间才生效。

2. 失效时间:

(1) 由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止;

(2) 新法的施行使原有法律自然失效。

3. 溯及力:

(1) 我国采纳的原则: “_____①”。

①原则上适用旧法 (行为时的法律), 但适用新法有利于被告人时, 适用新法;

②“从旧兼从轻”原则适用的对象是___②(未判决的案件), 即案件发生在旧法时, 审判发生在新法时;

注意点 按照审判监督程序重新审判的案件, 适用行为时的法律。

③跨越新旧法的连续犯和继续犯, 如果新旧法都认为是犯罪, 适用新法, 即使新法处罚较重; 如果旧法不认为是犯罪, 新法认为是犯罪, 只追究新法生效后的这部分行为。

(2) “处刑较轻”中的刑罚轻重是以法定刑的规定为标准。

①比较法定最高刑, 最高刑高者为重刑; 比较法定最低刑, 最低刑高者为重刑;

②如有几个法定刑幅度的, 先准确判断适用哪一法定刑幅度, 再以前述方法判断轻重。

(3) 司法解释的时间效力。

①司法解释实施前发生的行为, 行为时没有相关司法解释, 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的, 依照司法解释处理;

②新的司法解释实施前发生的行为, 行为时有相关司法解释, 依照行为时的司法解释办理; 但适用新的司法解释对被告人有利的, 适用新的司法解释。

(4) 刑法修正案的时间效力。

刑法修正案有具体的生效时间, 《刑法修正案(十) 》于2017年11月4日生效。对于犯罪时在生效时间前、审理时在生效时间后的案件, 同样适用“从旧兼从轻”原则。

考点定位 【4】 刑法的解释 [链接点P3]

关键词 ①只能采用一种解释技巧

考查点 1. 刑法解释的效力:

立法解释>司法解释>学理解释。

2. 刑法的解释方法:

(1) 根据解释理由分类: 文理解释、目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、当然解释;

(2) 根据解释技巧分类: 平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释、类推解释。

3. 刑法解释的规则。

(1) 在解释形式上: 禁止不利于被告人的类推解释, 允许有利于被告人的类推解释。允许扩大解释、缩小解释等;

(2) 在解释技巧上: 对一个刑法条文或一个刑法用语的解释, __________①。要么是平义解释, 要么是扩大解释, 要么是缩小解释;

(3) 在解释理由上: 如得出同一解释结论的,可采用多种不同的解释理由;

(4) 扩大解释与类推解释的区别是是否违背国民预测可能性, 也就是是否会超出文字可能的含义范围;

(5) 解释结论必须符合刑法目的, 如果不符合目的就是错误的。刑法的解释结论也并非一定要有利于被告人;

(6) 通过各种解释方法得出的结论不必然正确, 也即结论不必然符合罪刑法定原则。

考点定位 【5】 构成要件要素的分类 [链接点P5]

关键词 ①价值判断 ②刑法条文明文规定 ③内心的、主观方面的要素

考查点 1. 记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。

(1) 记述的构成要件要素, 是指只需要根据客观上的事实判断即可确定的要素, 如“伪造或变造”“护照”“签证”等。

(2) 规范的构成要件要素, 是指需要法官根据主观上的____①才能确定的要素, 如“猥亵”“侮辱” “淫秽物品”等。

2. 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。

(1) 成文的构成要件要素, 是指________②的要素。

(2) 不成文的构成要件要素, 是指刑法条文表面上没有规定, 但实质上是必须具备的要素。

3. 积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。

(1) 积极的构成要件要素, 是指积极地、正面地表明犯罪成立的要素。

(2) 消极的构成要件要素, 是指消极地、反面地否定犯罪成立的要素。例如, 《刑法》第389条行贿罪中第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物, 没有获得不正当利益的, 不是行贿。”其中的“因被勒索” “没有获得不正当利益”便是消极的构成要件要素, 从反面否定了行贿罪的成立。(目前公认的消极的构成要件要素就这一个例子)

4. 客观的构成要件要素和主观的构成要件要素。

(1) 客观的构成要件要素, 是指表明行为外在的、客观方面的要素, 如行为、结果、时间、地点等。

(2) 主观的构成要件要素, 是指表明行为人___________③, 如故意、过失、目的、动机等。

5. 真正的构成要件要素与表面的 (虚假的)构成要件要素。

(1) 真正的构成要件要素, 是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。

(2) 表面的构成要件要素, 是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素。

6. 整体的评价要素。

我国刑法分则在许多具体罪名的罪状中规定了“情节严重” “情节恶劣”。这些规定属于对行为法益侵害性的整体概括评价, 属于整体的评价要素。

考点定位 【6】 单位犯罪的构成要件 [链接点P6]

关键词 ①单位本身犯罪 ②以刑法明文规定为前提 ③不属于单位犯罪的情形

考查点 1. 单位犯罪必须是以单位名义、为了单位利益、犯罪所得归单位所有, 其主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。单位犯罪是______①, 不是单位成员犯罪的集合, 也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。

2. 单位意志的体现: 单位的决策机构按照单位的决策程序决定, 或者单位负责人为单位利益所作的决定。

3. 单位利益的体现: 为本单位谋取非法利益,或者以单位名义 (不是绝对的) 为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益。

4. 单位犯罪的法定性: 单位犯罪__________②。

(1) 某种犯罪行为“由单位实施”, 但刑法没有将单位规定为行为主体时, 应当而且只能对自然人定罪量刑。单位实施贷款诈骗的, 按照自然人贷款诈骗罪论处;

(2) 刑法明文规定只能由单位成立的犯罪, 自然人不可能单独成立该罪。

5. __________③。

(1) 个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的;

(2) 公司、企业、事业单位设立后, 以实施犯罪为主要活动的;

(3) 盗用单位名义实施犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的。

注意点 单位犯罪的目的是为单位牟取非法利益,利益均沾, 是整个单位的意志而不是内部某个成员的意志, 如果是为单位特定少数人员谋取非法利益的, 则属于自然人犯罪。

6. 常见的单位犯罪。

(1) 单位受贿罪: 主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体;

(2) 私分国有资产罪: 主体与单位受贿罪一样, 注意与贪污罪的界限;

(3) 强迫劳动罪: 自然人与单位都可以成立本罪。

考点定位 【7】 单位犯罪的法律后果 [链接点P6]

关键词 ①只能判处罚金

考查点 1. 双罚制: 既处罚单位, 也处罚直接责任人员。

2. 单罚制: 只处罚直接责任人员, 而不处罚单位本身。

3. 对单位______①, 而不能判处其他刑罚。

4. 单位犯罪以刑法明文规定为前提, 某些罪名不能由单位构成, 但是单位实施了, 可以追究直接责任人的犯罪责任。比如贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪可能由单位策划实施, 但不能定单位犯罪, 只能追究自然人的责任。

5. 单位涉嫌犯罪后, 若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产的, 只追究直接责任人员或主管人员的刑事责任, 对该单位不再追诉。

6. 单位自首:

考点定位 【8】 危害行为 [链接点P6]

关键词 ①具有作为的可能性 ②等价性 ③作为义务的来源

考查点 1. 作为犯与不作为犯的概念:

(1) 作为犯指以积极行为实施刑法所禁止的行

为;

(2) 不作为犯指因消极不作为而违反刑法的规定。

2. 不作为犯罪的分类:

(1) 真正不作为犯: 刑法分则明文规定的只能由不作为构成的犯罪, 如遗弃罪、丢失枪支不报罪、拒不支付劳动报酬罪、巨额财产来源不明罪等。

(2) 不真正不作为犯: 既可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪, 当由不作为构成时, 称之为不真正不作为犯, 如故意杀人罪既可以用枪将人打死, 也可以将婴儿活活饿死。

3. 不真正不作为犯的成立条件:

(1) 负有作为义务 (应为);

(2) ________① (能为);

履行能力的判断标准: 从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

(3) 不履行造成或可能造成危害结果 (不为);

(4) 不作为与相应的作为犯具有___② (等价)。

4. 不作为犯的主观责任要件:

(1) 故意的不作为犯罪: 既可以是直接故意,也可以是间接故意, 往往是间接故意;

(2) 过失的不作为犯罪: 行为人未履行作为义务防止结果发生, 主观上也可能是过失。

5. _______③:

(1) 基于对危险源的支配产生的监督义务。

①危险源是危险物, 即危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等, 如动物园的管理者在动物咬人时具有阻止的义务。

②危险源是他人的危险行为, 行为人对他人负有监督、监护义务, 应对他人的危险行为予以监督、阻止, 如父母有义务阻止年幼子女的法益侵害行为。

③危险源是自己的先前危险行为。先前行为在实质上必须创造、增加了法益现实危险, 因此行为人负有消除危险的义务。如销售了危险商品, 具有召回产品的义务。

注意点 不作为、具有违法阻却事由的行为、故意犯罪行为均可以成为先前行为。

(2) 因特定关系对脆弱法益的保护义务。

①基于法律规范产生的法益保护义务。如, 妻子自杀时, 丈夫有阻止、救助的义务。

②基于业务、职务、制度等产生的法益保护义务。如, 义务工作者有救死扶伤的义务。

③基于合同关系或自愿接受而产生的法益保护义务。如, 保姆在合同有效期内, 有义务按照合同照顾孩子。

(3) 基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

①对自己支配的场所内的危险的阻止义务。如,出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为负有制止的义务。

②对发生在自己身上的危险行为的阻止义务。如, 男子任由幼女对自己实施猥亵行为时, 男子负有制止的义务。

考点定位 【9】 结果加重犯 [链接点P7]

关键词 ①常见的结果加重犯

考查点 1. 结果加重犯指法律规定的一个犯罪行为 (基本犯罪), 由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。

2. 特征或构成要件:

(1) 实施基本犯罪行为, 但造成了加重结果。

(2) 基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。

3. 结果加重犯所定的罪名还是基本犯罪的罪名。

________①有:

(1) 故意伤害致人重伤、死亡;

(2) 抢劫致人重伤、死亡;

(3) 强奸致人重伤、死亡;

(4) 非法行医致人重伤、死亡;

(5) 非法拘禁致人重伤、死亡, 不包括故意杀害、伤害被害人;

(6) 虐待致人重伤、死亡;

(7) 暴力干涉婚姻自由致人死亡;

(8) 拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果;

(9) 交通肇事后因逃逸致人死亡。

考点定位 【10】 刑法上的因果关系 [链接点P7]

关键词 ①没有A行为就不会有B结果 ②重叠的因果关系 ③先前行为与介入因素关联性大小④不一定必然成立犯罪

考查点 1. 刑法上的因果关系是指危害行为与构成要件意义上的实害结果之间的引起与被引起的关系, 即将实害结果归属于某个危害行为。

2. 因果关系的理论意义。

(1) 影响罪数认定: 如果存在因果关系, 则实行行为与实害结果属于同一犯罪; 否则, 二者分属不同犯罪;

(2) 影响故意犯罪未完成形态的认定: 如果实行行为与实害结果存在因果关系, 则成立故意犯罪既遂; 否则, 成立未遂或中止;

(3) 影响过失犯罪是否成立的判定: 如果实行行为与实害结果存在因果关系, 才可能成立过失犯罪; 否则, 不成立过失犯罪;

(4) 影响结果加重犯的认定: 基本犯罪行为与加重结果存在因果关系, 才可能成立结果加重犯。

3. 因果关系的特点。

(1) 与一般哲学上因果关系的共性: 客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性;

(2) 特性: 内容的特定性。在某些犯罪中, 刑法上的因果关系必须是特定的发展过程。

4. 因果关系的认定。

刑法上的因果关系, 主要有两种学说, 条件说和相当因果关系说。

(1) 条件说:

条件说也就是____________①,行为是结果的条件, 实行行为合规律性地造成结果时, 肯定实行行为与结果的因果关系。

条件关系的特殊情形有以下几种:

①假定的因果关系: 前条件尚未发生作用, 因为后条件介入导致结果发生。

结论: 前条件与结果没有关系, 后条件与结果有因果关系。

②_______②: 两个条件单独都不能导致结果发生, 结合在一起同时导致结果发生。

结论: 两个条件都与结果有因果关系。

③二重的因果关系 (择一的竞合): 两个条件都能导致结果发生, 相互没有意思联络, 各自同时发生作用, 竞合在一起时导致了结果发生。

结论: 两个条件与结果都有因果关系。

④被害人存在特殊体质。

a. 应当肯定行为人的行为与死亡结果之间在客观上存在因果关系。

b. 行为人是否认识到或是否应当预见被害人具有特殊体质, 只是行为人主观上有无故意、过失问题, 而不影响客观因果关系的判断。

c. 行为人是否构成犯罪、构成何罪, 应当将客观与主观结合。

(2) 相当因果关系说:

相当因果关系说认为实行行为对法益产生的危险应当是类型化的危险, 如果是偶然性的、非类型化的、与实行行为不具有相当性的结果, 则该结果的发生不应归到实行行为。刑法上通过“介入因素三标准”来判断实行行为与实害结果之间是否具有类型化、相当性的因果关系。

①判断先前行为与最终结果有无因果关系的标准是:

a. 先前行为对结果发生所起的作用大小;

b. 介入因素异常性的大小, 主要考察______________③;

c. 介入因素本身对结果发生所起的作用大小,作用大者, 则表明先前行为与结果无因果关系, 反之有。

②介入因素的种类: 介入因素通常包括自然事件、被害人自身的行为、第三人的行为和行为人的第二个行为。

注意点“多因一果”的现象, 如果先前行为与介入因素在发生上不具有关联性, 而是各自独立的,且二者对结果的发生均具有不可或缺的决定性作用,这时先前行为与介入因素都对结果负责。

5. 因果关系与犯罪成立。

因果关系只是犯罪成立客观方面的条件之一,具有因果关系, 行为便符合了犯罪成立客观方面的条件, 但_________④。还需考虑其他犯罪构成要件, 如主观方面是否具有过错等。

考点定位 【11】 正当防卫 [链接点P8]

关键词 ①存在现实的不法侵害 ②只能是人实施 ③正在进行 ④不法侵害人本人 ⑤没有明显超过必要限度造成重大损害 ⑥不要求 ⑦等价性⑧严重危及人身安全

考查点 1. 一般正当防卫的条件。

(1) 起因条件: _________①。

①“不法”, 即违法行为, 对正当行为不能进行正当防卫。

a. 包括一般违法行为 (如殴打行为) 与犯罪行为 (如杀人行为), 也包括“黑吃黑”的行为 (如抢劫他人非法持有的毒品的行为), 还包括假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为。

b. “不法”行为, 要求通过防卫行为能够减少或者避免, 否则不允许进行正当防卫。

c. 不法行为并非任何违法犯罪行为, 只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法行为。

d. 对合法行为不得进行正当防卫。

②“侵害”, 即可能侵犯法益。

a. 针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为, 不允许正当防卫 (限制解释)。

b. 不法侵害包括作为和不作为方式, 但这里的不作为不法侵害只能是不法侵害者本人履行义务才可能避免不法侵害的情形。如, 针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害, 可以进行正当防卫。

③“现实性”, 即不法侵害必须客观存在, 不属于主观臆测。

a. 如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的, 或者以为是正当防卫但实际上没有不法侵害的, 属于假想防卫。

b. 假想防卫属于事实认识错误, 不成立故意犯罪; 如果应当预见不存在不法侵害而没有预见的,可能成立过失犯罪; 否则成立意外事件。

④不法侵害______②的不法侵害。

a. 野生动物独立侵害人时, 可进行反击, 可成立紧急避险。

b. 饲主唆使或过失行为导致饲养的动物侵害他人时, 打死打伤该动物的, 可成立正当防卫。

⑤不要求不法侵害人必须达到法定年龄、具有责任能力。

(2) 时间条件: 不法侵害必须____③ (已经发生且尚未结束)。

①不法侵害的开始时间。

a. 通常: 不法侵害着手时。着手的标准: 行为对法益是否造成现实而紧迫的危险。

b. 个别情形: 直接面临危险。个别情况下, 不法侵害还没有着手, 但实施却已逼近, 侵害在即,可进行正当防卫。

c. 防卫装置: 防卫行为可以事先做好准备。如果防卫装置危及公共安全, 依法追究刑事责任; 如果防卫装置被允许, 针对不法侵害发挥作用的, 可能成立正当防卫; 如果无不法侵害但该装置致无辜者伤亡的, 设立者承担相应的法律责任, 可能成立过失犯罪或意外事件。

②不法侵害的结束时间。

a. 通常: 不法侵害已经不可能继续侵害或威胁法益。具体表现: 不法侵害人已被制服或已丧失侵害能力; 已自动中止不法侵害或已逃离现场; 已造成危害结果且不可能继续造成更严重的危害结果。

b. 财产犯罪的例外: 侵害行为已经既遂或者结束, 但在现场被发现的及随后追赶的过程中, 直到不法侵害人安全藏匿财物为止, 可以视为不法侵害“正在进行”, 可以对其进行正当防卫。但是, 在解决案件其他问题时, 该不法侵害行为应视为已经结束。

c. 继续犯的特例: 持续的不法侵害过程中, 即使表面上某段时间停止了不法侵害, 但从整体上看侵害行为正在进行, 仍可进行正当防卫。

③防卫不适时。

a. 事前防卫: 不法侵害尚未开始前的防卫。

b. 事后防卫: 不法侵害已经结束后的防卫。

防卫不适时, 根据情形, 可能成立故意或过失犯罪, 也可能属于意外事件。

(3) 主观条件: 防卫认识和防卫意志。

①防卫认识: 认识到不法侵害正在进行; 防卫意志: 对于制止正在进行的不法侵害的决意。正当防卫是否需要主观条件, 是否需要有防卫认识、防卫意志存在不同的观点:

通说观点: 成立正当防卫, 既需要有防卫认识,也需要有防卫意志。

命题人观点之一: 成立正当防卫, 需要有防卫认识, 不需要有防卫意志。

命题人观点之二: 成立正当防卫, 不需要有防卫认识, 不需要有防卫意志, 偶然防卫成立正当防卫。

②无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说, 防卫挑拨、相互斗殴原则上都不成立正当防卫;但按照防卫意识必要说, 偶然防卫不构成正当防卫,不具备违法阻却性, 按照防卫意识不要说, 偶然防卫成立正当防卫 (至少不成立犯罪)。

(4) 对象条件: 必须针对_______④进行防卫。

①如果不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具, 为阻止其不法侵害而将该财物毁坏的行为, 成立正当防卫;

②防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的,可能成立故意犯罪 (故意针对第三者); 可能成立紧急避险 (为保护相应利益不得已损害第三者利益); 可能成立假想防卫 (以为是正当防卫, 却损害无关第三者利益的), 也可能成立意外事件或者过失犯罪。

(5) 限度条件: ________________⑤。

①重大损害: 导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当, 成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结果(但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当);

②必要限度: 以减少或者避免不法侵害为必要,___⑥防卫行为造成的损害与不法侵害行为造成的损害具有___⑦;

③明显超过必要限度造成重大损害的, 属于防卫过当。防卫者仅对过当结果承担刑事责任, 可能成立故意犯罪, 也可能成立过失犯罪, 但应当减轻或者免除处罚。

2. 特殊正当防卫——针对________⑧的暴力犯罪。

(1) 特殊正当防卫: 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。特殊正当防卫, 没有限度条件的要求,但要求满足一般正当防卫的其他条件。

(2) 特殊正当防卫中, 即使造成不法侵害人伤亡的, 也不成立防卫过当; 但不能因此而认为一般正当防卫中, 造成不法侵害人伤亡的, 一定是防卫过当。

(3) 特殊正当防卫要求针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 即必须是暴力方式的不法侵害, 并且危及生命与重大的身体健康安全, 即具有导致死亡或者严重重伤 (不包括一般重伤) 的紧迫危险。

(4) 无论列举的犯罪还是概括规定的其他犯罪, 甚至“行凶”的内容, 只要而且必须满足“严重危及人身安全的暴力犯罪”的条件, 都可以适用特殊正当防卫的规定 (同类解释规则)。

[总结]

考点定位 【12】 紧急避险 [链接点P8]

关键词 ①正在发生现实危险 ②没有超过必要限度

考查点 1. 起因条件: ________①(现实性)。

(1) 危险的来源: 自然力量、动物侵袭、危害行为;

(2) 危险的限定: 现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险;

(3) 危险的现实性: 客观存在的危险正在发生。客观上不存在现实危险, 但行为人错误地认为存在现实的危险, 进而实施避险行为的, 是假想避险。假想避险属于事实认识错误, 不成立故意犯罪,可能成立过失犯罪或者意外事件。

2. 时间条件: 危险正在发生 (紧迫性)。

紧迫性的标准: 法益受到紧迫的危险, 即危险已经产生尚未消除。如果事前或事后避险, 属于避险不适时。

3. 补充条件: 不得已损害另一法益, 即对于正在发生的危险, 没有其他合理的方法排除危险, 只能损害另一法益 (通常是损害第三者的法益, 而不是针对危险来源本身), 才能保护面临危险的法益。

4. 意思条件: 为了保护非法利益, 不允许进行紧急避险。避险动机不影响避险意图的判断。

5. 限度条件: ________②造成不应有的损害。传统理论认为, 紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。最新理论认为:

(1) 保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度;

(2) 就财产法益而言, 如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益, 那么, 该行为没有法益侵犯, 难以成立犯罪;

(3) 就生命法益而言, 牺牲某人保护他人生命的行为, 具有违法性, 不成立阻却违法的紧急避险;但是, 当某人承诺牺牲自己, 或者唯有某人处于被牺牲者的地位等时, 可以将牺牲其生命保护其他人生命的行为认定为阻却违法的紧急避险。

6. 避险过当: 避险行为超过必要限度造成不应有的损害, 属于避险过当, 非独立罪名, 应当减轻或者免除处罚。

[总结]

考点定位 【13】 其他客观阻却事由 [链接点P9]

关键词 ①对承诺的法益具有处分权限 ②必须事前作出 ③重伤害、生命

考查点 1. 被害人承诺。

(1) 一般被害人承诺的成立条件:

①被害人____________① (承诺范围)。

②承诺者对所承诺事项的意义与范围具有理解能力, 幼儿、精神病人的承诺无效 (承诺能力)。

③被害人的承诺必须是其真实意思的表示, 戏言性承诺、基于强制或者被骗的承诺无效。

④被害人的承诺______②。

⑤经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围,但如果经承诺的行为触犯其他犯罪, 则以其他罪论处。

(2) 推定的被害人承诺是指没有被害人的承诺, 但推定被害人得知真相会作出承诺, 基于这种推定的承诺作出的行为不是犯罪。

推定的被害人承诺的条件是:

①被害人没有现实的承诺。

②推定被害人在一般情况下得知真相会作出承诺。以一般人的合理意愿为标准, 而不以被害人的实际意愿为准。

③目的是为了牺牲一部分法益保全另一部分法益, 但所牺牲的法益不得大于保护的法益。

④行为所指向的是被害人有权处分的法益。

(3) 禁止承诺:

①对国家法益、社会公共法益与他人的法益无处分权限。

②______③。

③未满14周岁妇女的性权利。

④承诺人对承诺事项无理解能力。

2. 法令行为。

(1) 政策性行为: 如经过批准发行、销售彩票;

(2) 职权职务行为: 如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕; 司法工作人员依法执行自由刑、死刑;

(3) 权利义务行为: 如普通国民扭送现行犯。

3. 正当业务行为。

虽然法律、法令、法规未直接规定, 但社会生活上被认为是正当的业务上的行为。如新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为等。

4. 自救行为。

法益受到侵害的人, 在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下, 依靠自己的力量救济法益的行为。

考点定位 【14】 犯罪故意 [链接点P10]

关键词 ①认识到法益侵犯性 ②只需认识事实属性 ③希望 (直接故意) 或者放任 (间接故意)

考查点 1. 主观责任: 实施违法行为时, 行为人对违法事实具有故意或者过失的心理联系, 才能承担故意或者过失的责任; 否则属于意外事件, 不负刑事责任。

2. 故意的认识因素: 故意是对符合违法构成要件要素的事实的认识。

(1) 一般认识内容:

①行为: 行为的内容与社会意义, 即要求行为人________① (社会性质而非违法性质)。

②危害结果: 不要求很具体, 应以行为人自身认识为准, 不以客观事实为准。

③特定对象: 盗窃枪支罪、赃物类犯罪、奸淫幼女类犯罪等。

④刑法规定的特定事实: 时间、地点、方法、主体身份等。

⑤无正当化事由: 正当防卫、紧急避险等。

⑥规范构成要件要素: ________②,无需认识法律属性。

(2) 不需认识的内容:

①数额、情节、次数等。如, 盗窃中的多次、诈骗中的数额较大等。

②违法性认识, 不具认识可能性的违法性认识错误是责任阻却事由。

3. 认识因素的判断方法: 行为人是否认识到违法事实的判断不以行为人口供为准, 应根据客观事实加以推断。

(1) 对于记述的构成要件要素, 只要行为人实施了相应的事实, 直接推断行为人认识到相应事实。如, 行为人强奸了妇女, 可以直接认定行为人认识到对方是“妇女”。

(2) 对于规范的构成要件要素, 仅要求行为人认识到符合规范的构成要件要素的事实即可, 不要求认识到规范的法律术语与规范的评价结论。如,只要行为人认识到所售光盘是“黄片”、 “色情片”等, 即使不知道“淫秽物品”这一法律术语, 也可以认定行为人具有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。

4. 故意的意志因素: 在行为人认识到违法事实的前提下, __________________③危害结果的发生。

(1) 认识到结果必然发生, 仍然实施危害行为的, 属于直接故意;

(2) 同一故意犯罪, 在不同案件中, 行为人既可能是直接故意, 也可能是间接故意; 不能认为,有的犯罪只能是直接故意或者只能是间接故意。

5. 直接故意与间接故意的区分。

考点定位 【15】 犯罪过失 [链接点P10]

关键词 ①法律有规定的才负刑事责任

考查点 1. 过失犯罪分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是指应当预见到危害结果但没有预见到; 过于自信的过失是指预见到了危害结果但轻信能够避免以致发生危害结果。过失犯罪, ____________①。

(1) “应当预见”的前提是能够预见; 若不可能预见则不构成过失。核心是判断有无结果预见可能性, 标准有二: 一看行为人主观上的认识能力和预见能力; 二看客观上的认识条件和环境。

(2) “轻信能够避免”是指行为人在预见到结果可能发生的同时, 行为人不相信危害结果发生。原因在于: 凭借一定的主客观条件, 相信自己能够避免结果的发生, 但所凭借的主客观条件并非真实可靠。

(3) “以致发生这种结果”要求过失实行行为与实害结果之间存在刑法上的因果关系, 故所有的过失犯罪都属于侵害犯 (实害犯)。

2. 过失的认定:

(1) 遵从“信赖原则”, 行为人合理地信赖被害人会采取适当行为, 但被害人采取不适当的行为造成侵害结果, 行为人对此不承担责任。行为人的信赖需合理。

(2) 监督过失:

①监督者不履行或不正确履行自己的监督义务,导致被监督者产生过失行为引起了危害结果;

②管理者没有建立或完善安全管理体制, 导致危害结果发生。

(3) 过失向故意的转化: 行为人的过失行为导致对某种法益产生危险, 但故意不消除危险, 希望或者放任结果发生的, 直接认定为故意犯罪。过失行为虽然已经造成了基本结果 (成立基本的过失犯), 但在能够有效防止加重结果发生的情况下(既有履行义务的能力, 又有回避结果的可能性),行为人具有防止加重结果发生的义务却故意不防止的, 对加重结果成立故意犯罪。

3. 疏忽大意的过失和过于自信的过失的比较。

考点定位 【16】 无罪过事件 [链接点P10]

关键词 ①意外事件 ②不可抗力

考查点 行为人不可预见其违法事实的内容, 属于____①; 由于不可抗拒的原因实现了违法事实, 属于____②。二者都不成立犯罪, 判断标准都应坚持主客观相结合。

[总结] 各种罪过形式的对比:

1. 直接故意是认识到必然发生或者可能发生,并持希望心态。

2. 间接故意是认识到可能发生, 并持放任心态。

3. 过于自信的过失是认识到可能发生, 本可避免, 并且不想发生, 发生违背意志。

4. 疏忽大意的过失是没有预见到, 但应当预见到, 并且不想发生。

5. 意外事件是没有预见到, 也无法预见到, 并且不想发生。

6. 不可抗力是预见到, 但无法避免并且不想发生。

判断路线图:

考点定位 【17】 事实认识错误 [链接点P11]

关键词 ①但没有超出同一犯罪构成 ②不影响故意犯罪的成立 ③两个犯罪构成 ④法定符合说

考查点 事实认识错误是指行为人的主观认识和客观事实不一致时, 行为人是否成立犯罪、既遂还是未遂的问题, 包括具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。断有无与之相应的主观事实, 如有, 则成立轻罪的既遂; 重罪的未遂与轻罪的既遂想象竞合, 从一重定罪处罚。

1. 具体的事实认识错误。

③主客观没有重合内容: 抽象的事实认识错误中, 则不成立犯罪或仅成立客观内容的过失犯罪;无过失, 则属意外事件。

具体的事实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致, ___________①。具体有以下几种情形:

考点定位 【18】 刑事责任年龄 [链接点P12]

(1) 对象错误: 对同一犯罪构成内的对象认识错误。有两种学说, 具体符合说与法定符合说, 但两学说结论一致, 成立故意犯罪既遂。

关键词 ①已满14周岁不满16周岁的人 ②具体犯罪行为而非罪名 ③不能适用死刑

(2) 打击错误: 行为人对侵害对象没有认识错误, 但由于行为误差导致错误的结果。有具体符合说和法定符合说两种观点, 考试官方观点是法定符合说, 只要有主观故意和客观危害结果, 仍成立犯罪既遂。

考查点 1. 完全无责任年龄, 即不满14周岁的人, 对任何犯罪行为都不承担刑事责任。

(3) 因果关系错误:

2. 相对责任年龄, 即______________①实施法定8种犯罪行为时, 应当根据触犯的具体罪名追究刑事责任。

①狭义的因果关系错误: 结果的发生不按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态, 只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可, 因此__________②。

所列8种犯罪 (故意杀人、故意伤害致死或重伤、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投放危险物质), 是指__________②, 即只要实施行为能评价为8种行为即可。

②事前的故意: 行为人实施两个行为, 误以为第一个行为已经造成结果, 出于其他目的实施了第二个行为, 实际上是第二个行为才导致预期结果的发生。此时, 第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断, 以故意犯罪既遂犯论处。

注意点 (1) 故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡, 包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪 (致人重伤或死亡) 论处的情形。例如, 非法拘禁, 使用暴力致人重伤或死亡的, 应分别认定为故意伤害罪或故意杀人罪。

③犯罪构成的提前实现: 指提前实现了行为人所预想的结果。此时认定的关键在于行为人实施第一个行为时是否已经着手实行, 已着手, 则认定故意犯罪既遂; 未着手, 则否认故意犯罪既遂。

2. 抽象的事实认识错误。

(2) 强奸, 既包括普通强奸, 也包括奸淫幼女的行为。但根据相关司法解释, 已满14周岁不满16周岁的男少年, 与幼女交往密切, 双方自愿发生性关系, 情节轻微、未造成严重后果的, 不以犯罪论处。

抽象的事实认识错误涉及______③, 行为人主观认识的事实和客观发生的事实属于不同的犯罪构成。

(1) 对象错误: 行为人误将甲对象当作乙对象加以侵害, 而甲对象与乙对象体现不同的法益, 分属不同的犯罪构成。

(3) 已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证, 当场使用暴力, 故意伤害致人重伤或者死亡, 或者故意杀人的, 应当分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

(2) 打击错误: 由于行为本身的误差, 导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致, 且这种不一致超出了同一犯罪构成。

(4) 因不满16 周岁不予刑事处罚的, 责令他的家长或者监护人加以管教; 在必要的时候,也可以由政府收容教养。

(3) 处理原则: 按照_____④。

①想犯轻罪, 客观上触犯了重罪: 如果客观事实在法律评价上包含轻罪, 则按轻罪既遂处理;

②想犯重罪, 发生轻罪: 从客观事实出发, 判

3. 完全责任年龄, 即年满16 周岁 (从周岁生日的第2天起算) 者, 对任何犯罪行为都要承担刑事责任; 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的, 应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。

4. 减轻责任年龄, 即已满14周岁不满18周岁的人实施犯罪应当从宽; 对已满75周岁的人故意犯罪可以从宽、对过失犯罪应当从宽; 对14周岁至18周岁和已满75周岁的两类人______③, 如果已满75周岁的人以特别残忍手段致人死亡的可以适用死刑。

5. 刑事责任年龄的认定。

(1) 年龄的计算。

刑法中规定的年龄均指实足年龄, 不是虚岁。实足年龄以日计算, 并按照公历的年、月、日计算。生日的第2天才满1周岁。

(2) 年龄计算的基准。

行为实施和结果发生有较长间隔的情况下, 对年龄应以行为发生时为基准进行判断。原因在于:犯罪是行为, 辨认控制能力是辨认与控制自己“行为”的能力, 因此, 辨认控制能力也必须是“行为时”的辨认控制能力; 行为与结果虽然密切联系,但二者毕竟可能分离, 一般的行为并不包括结果,结果概念也不包括行为。但是如果行为人在发生结果时具有防止结果发生的义务, 则可能根据不作为犯罪的时间进行计算。如不满14周岁的行为人在他人的酒中投入毒药, 并将毒酒隐藏于酒柜中, 他人饮用时, 行为人已满14周岁的, 可以认为行为人对自己14周岁以前的行为所引起的危险有排除的义务, 其已满14 周岁, 但仍然不履行危险源排除义务, 因而导致他人死亡的, 应当成立故意杀人罪。

考点定位 【19】 刑事责任能力 [链接点P12]

关键词 ①可以从轻或者减轻处罚

考查点 1. 精神病人承担刑事责任。

(1) 无责任能力: 精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果, 经法定程序鉴定确认的;

(2) 完全责任能力: 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪, 应当负刑事责任;

(3) 限定责任能力: 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的, 应当负刑事责任, 但是__________①。

2. 醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒, 病理性醉酒属于精神病, 不负刑事责任, 但是知道自己存在病理性醉酒而饮酒, 故意或者过失造成危害结果的, 具有责任能力。

3. 又聋又哑的人或者盲人犯罪, 可以从轻、减轻或者免除处罚。

考点定位 【20】 犯罪预备 [链接点P13]

关键词 ①为了实施犯罪 ②只对重罪处罚预备犯

考查点 1. 犯罪预备的成立条件:

(1) 主观上______①;

(2) 客观上实施了犯罪预备行为, 如准备犯罪工具、制造条件。犯罪预备与犯意表示的区分关键看对法益的危险程度, 对法益无任何危险, 仅仅是犯意流露的, 不是犯罪预备, 不成立犯罪;

(3) 未能着手实施犯罪: 预备行为没有完成或预备行为虽已完成, 但未着手实行犯罪;

(4) 原因: 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因, 包括预备行为未完成或者虽已经完成但未能着手实行行为。

2. 表面上看刑法以处罚预备犯为原则, 实际上刑法以处罚预备犯为例外, _________②,即只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。

3. 刑事责任: 对于预备犯, 可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

4. 预备犯的实行行为化:

原理: 指这种预备行为已经被刑法分则规定为具体的构成要件和法定刑, 变成了一种独立犯罪的实行行为, 直接按照分则的规定处理。如,《刑法修正案 (九) 》新增罪名: 准备实施恐怖活动罪。

考点定位 【21】 犯罪未遂 [链接点P13]

关键词 ①犯罪人意志以外的原因 ②侵害结果一开始就不可能实现

考查点 1. 犯罪未遂的成立条件:

(1) 已经着手实行犯罪。

判断着手的形式标准是开始实施刑法分则规定的实行行为, 实质标准是行为对法益是否已经造成直接、现实、紧迫的危险。

(2) 犯罪未得逞。

“未得逞”: 行为人希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果没有发生, 犯罪目的没有达到,或者行为自身虽然具有导致的可能性, 但在特定状况下未能发生侵害结果时, 均成立未遂犯。目的犯中的目的是否实现, 原则上不影响犯罪既遂的成立。

(3) 犯罪未得逞是由于__________①。

意志以外的原因是指始终违背犯罪人意志的,客观上使犯罪不可能既遂, 或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。

常考的意志以外的原因有:

①外在自然因素。例如, 甲用定时炸弹实施爆炸, 但炸弹出故障。

②第三人的行为。例如, 甲在追杀乙, 被警察发现或被一辆卡车撞飞。

③被害对象自身因素。例如, 甲捅乙10刀, 以为乙必死无疑, 离开现场, 实际上乙只是休克, 后被救活。

④行为人自身因素。一是行为能力因素。例如,开车撞人, 但驾驶技术过差撞向路边。二是行为人主观认识出现错误。例如, 甲入室盗窃, 误以为窗外救护车声是警车声而逃跑。

2. 不能犯。

(1) 行为人所欲追求的_____________② (绝对不能) 时, 成立不能犯;

(2) 不能犯分为对象不能犯和手段不能犯;

(3) 不能犯只有绝对没有法益侵害危险才不作为犯罪处理;

(4) 判断能犯与不能犯应从客观角度出发, 而不是从行为人主观认识判断, 从行为时而不是行为后的情况判断。

3. 如果犯罪分子认为自己的行为不可能既遂(即使客观上完全可能既遂), 进而放弃犯罪的, 也成立犯罪未遂。

4. 刑事责任: 对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

考点定位 【22】 犯罪中止 [链接点P13]

关键词 ①在犯罪过程中 ②一般是未遂或预备③数罪并罚

考查点 1. 犯罪中止的成立条件:

(1) 时间性: ______①。

犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段, 也可以发生在实行阶段, 既可以发生在行为尚未终了时,也可以发生在行为已经结束后, 还可以发生在实行行为结束之后既遂之前, 但是, 犯罪既遂后无中止。

(2) 自动性: 自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。

中止的成立要求自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。基于意志以内的原因放弃, 属于主动放弃犯罪; 而被动放弃犯罪的属于“意志以外的原因”。

①判断自动性: 理论上有限定主观说、主观说与客观说, 其中主观说是通说。

②行为人中止犯罪的动机多种多样。如, 基于真诚悔悟、转换意图、恐惧、嫌弃均可。

③基于目的物障碍而放弃, ________②。

目的物障碍是指客观上出现的目标并不是行为人主观上意欲侵害的目标, 因而使得犯罪意图无法实现, 行为人因此而放弃, 不是自动放弃。如, 丈夫欲杀害妻子, 朝妻子经常睡的床上连砍3刀, 但其实是女儿躺在床上, 于是停止。

(3) 客观性: “放弃犯罪”或者“防止犯罪结果发生”。

①未实行终了的中止: 在犯罪预备阶段或者实行行为尚未终了, 只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下, 中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为。此时行为人必须是真实地放弃犯罪行为;行为人自动放弃可重复侵害行为的也是犯罪中止;在因果关系发展的短暂进程中, 行为人一度误以为或者估计已经既遂, 但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的, 也是犯罪中止。

②实行终了的中止: 在行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果时, 中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。此时中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为, 但不以行为人单独实施为必要; 没有作出真挚努力的, 不成立中止。

(4) 有效性。

①成立中止, 必须没有导致行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果 (侵害结果); 否则, 应当成立犯罪既遂。

②行为人为防止犯罪结果的发生作出了积极努力, 但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时, 也成立中止犯,即不要求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系。

2. 刑事责任:

没有造成损害结果的, 应当免除处罚; 造成损害结果的, 应当减轻处罚。

如果“损害”是某一轻罪的实害结果, 系犯罪行为导致, 而非中止行为导致, 则仅成立重罪中止,不能认定为重罪中止与轻罪既遂的想象竞合犯; 如果中止行为导致了该损害结果, 则应当____③。

考点定位 【23】 共同犯罪的成立条件 [链接点P14]

关键词 ①二人共同制造了法益侵害事实②部分犯罪共同说 ③也可以是单向意思联络

考查点 1. “犯罪”的概念。

共同犯罪的犯罪是一种客观违法阶层的特殊样态, 解决的是在客观违法层面, _____________①。在制造法益侵害事实上, 二人具有连带性, 至于主观责任层面, 可以分别判断。

2. “共同”的判断。

“共同”达到的程度有三项指标: 第一, 客观行为是否相同; 第二, 主观故意是否相同; 第三,触犯罪名是否相同。

(1) 完全犯罪共同说: 该说认为成立共同犯罪, 要求三项指标完全相同;

(2) _______②: 该说认为成立共同犯罪, 不要求三项指标完全相同, 只要求一部分相同即可, 也即两人客观行为部分相同, 主观都是故意,故意内容部分相同, 触犯罪名可以不同。就相同部分, 可以成立共同犯罪;

(3) 行为共同说: 该说认为成立共同犯罪, 只要求客观行为部分相同, 主观上对相同的行为有意思联络, 在此基础上的故意或过失的心态在所不问;触犯罪名不要求相同。因此, 共同过失犯罪也能成立共同犯罪。

考试官方观点是“部分犯罪共同说”。

3. 共同故意。

(1) 行为人本人对结果有故意, 并认为“共犯人”对结果也有故意;

(2) 行为人认为自己的行为与“共犯人”的实行行为有因果关系, 能通过实行行为导致结果;

(3) 可以表现为双向意思联络, __________③。

4. 共同行为。

(1) 行为主体, 自然人之间、自然人与单位之间、单位与单位之间均可。

注意点 ①自然人共同犯罪, 不要求自然人必须达到责任年龄;

②单位犯罪是单位本身的犯罪, 而不是各个成员的犯罪, 也不是单位与其成员之间的共同犯罪。

(2) 行为属性:

共同行为既包括产生物理作用的行为, 也包括产生心理作用的行为。

(3) 行为时间:

共同行为既可以同时实施, 也可以先后实施,还可以中途参与。

5. 不成立共同犯罪的情况。

(1) 共同过失犯罪 (过失+过失), 以及故意犯罪行为与过失犯罪行为 (故意+过失);

(2) 同时犯: 二人以上同时同地侵害一个对象, 但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络;

(3) 间接正犯: 支配、操控他人, 利用他人作为犯罪工具实现犯罪的人;

(4) 共同犯罪的过限行为: 部分共同犯罪行为人实施超出共同故意之外的过限行为, 其他不知情的共同犯罪行为人对此过限行为不承担共同故意责任;

(5) 事前无通谋行为, 如事后的窝藏、包庇、销赃等行为;

(6) 彼此无意思联络的先后故意犯罪;

(7) 单位犯罪中单位与其内部各自然人之间。

考点定位 【24】 共同犯罪的一般分类 [链接点P15]

关键词 ①二人以上相互对向的行为 ②刑法不一定处罚所有的参与者 ③对实行者具有支配能力④不要求达到刑事责任年龄 ⑤物理性帮助和心理性帮助

考查点 1. 从结构上看, 共同犯罪分为任意共犯和必要共犯。

任意共犯是原本可由一人实施的犯罪由二人以上共同实施; 必要共犯是指必须由二人以上才能实施的犯罪, 包括聚众共同犯罪、集团共同犯罪、对向犯。

(1) 对向犯是指以___________①为要件的犯罪, 包括三种情形:

①双方的罪名与法定刑相同, 如重婚罪;

②双方的罪名与法定刑都不同, 如行贿罪与受贿罪;

③只处罚一方的行为 (片面的对向犯), 立法者已经预设另一方不构成犯罪, 实际上不属于共同犯罪。

(2) 聚众共同犯罪: _____________②, 如聚众斗殴罪仅处罚首要分子及积极参加者, 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪只处罚首要分子, 如果首要分子为一人, 则不构成共同犯罪;

(3) 集团共同犯罪可能是任意或必要共犯。

2. 从分工来看, 可以分为教唆犯、帮助犯、实行犯。

(1) 正犯 (实行犯)。

①共同正犯。

a. 概念: 这是指两人以上共同实行犯罪, 即都实施了实行行为, 也称为共同实行犯。

b. 责任承担原则: “部分实行、全部责任”。

c. 分类: 共谋共同正犯和择一的共同正犯。

②间接正犯。

a. 概念: 这是指利用非正犯的人实施犯罪, 将他人作为自己犯罪的工具。

b. 成立条件: __________③。具体包括: 一是利用未达到刑事责任年龄或无刑事责任能力的人; 二是利用他人不具有行为性的动作, 如利用他人的梦游动作; 三是利用他人不知情的行为;四是利用他人无目的、无身份的行为; 五是利用被害人的自身行为。

注意点 不能一概地认为, 只要是利用未达到刑事责任年龄的人就是间接正犯。若被利用人未达到刑事责任年龄, 但已具有规范意识 (能认识到行为的危害性)、独立作案能力, 在实质上已经类似于成年人, 则行为人不构成间接正犯, 而构成教唆犯。

(2) 教唆犯。

这是指故意引起他人实施客观违法行为的人。

①教唆对象。

首先, 要求具有规范意识、责任能力, 但___________④。

其次, 教唆对象必须特定, 否则就是“煽动”。

注意点 间接教唆的, 按所教唆的罪定罪。在他人已经有犯罪意图的情况下, 可能成立教唆, 也可能成立帮助。

②教唆行为。

这是指引起他人实施客观违法行为的行为。

被教唆者实施的行为必须是客观违法且具有法益侵害性的行为。

③教唆故意。

包括直接故意和间接故意。

注意点 教唆犯与间接正犯的关系。教唆犯与间接正犯并不是对立排斥关系, 而是包容评价关系,即间接正犯可以包容评价为教唆犯。

④处罚。

a. 按照教唆犯在共同犯罪中所起的作用处罚。

b. 教唆不满 18 周岁的人犯罪的, 从重处罚。此情况包括构成间接正犯的情形, 即如果教唆13周岁的人犯罪的, 也应当从重处罚。

c. 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪, 对于教唆犯, 可以从轻或者减轻处罚。

注意点 刑法中将一些教唆行为规定为独立的罪名, 具体包括: 煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪、妨害作证罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪等。

(3) 帮助犯。

①帮助行为。

帮助行为包括___________⑤。帮助行为成立帮助犯的条件是对“实行行为→犯罪结果”的危险具有促进作用。

帮助犯既遂的条件: 一是实行犯制造了既遂结果, 已经既遂; 二是帮助行为与既遂结果的发生具有因果关系。

注意点 中立的帮助行为的判断: 一是主观上是否明知对方即将犯罪; 二是客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用。

②帮助故意。

帮助者主观上需具有故意。

注意点 刑法中将有些帮助行为规定为独立的罪名, 具体包括: 提供虚假证明文件罪, 帮助毁灭、伪造证据罪, 协助组织卖淫罪, 帮助犯罪分子逃避处罚罪, 帮助恐怖活动罪等。

3. 从作用上来看: 可以分为主犯、从犯、胁从犯。

考点定位 【25】 主犯 [链接点P15]

关键词 ①按照集团所犯的全部罪行处罚

考查点 1. 主犯包括犯罪集团中的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

2. 主犯不一定都是首要分子, 首要分子也不一定是主犯; 犯罪集团的首要分子一定是主犯, 但犯罪集团的主犯不一定是首要分子。

3. 刑事责任: 对组织、领导犯罪集团的首要分子, _____________①, 而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚; 其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

4. 集团成员超出集团犯罪计划, 独自实施的犯罪行为, 不属于集团所犯的罪行, 首要分子对此不承担责任。

[总结]

考点定位 【26】 从犯 [链接点P15]

犯)、起次要作用的 (实行犯或教唆犯) 是从犯。考查点 1. 在共同犯罪中起辅助作用的 (帮助

2. 共同犯罪中, 可以只有主犯没有从犯, 但不可能只有从犯而没有主犯。

3. 实行犯、教唆犯可以是主犯, 也可以是从犯(包括胁从犯); 帮助犯不能是主犯, 只能是从犯(包括胁从犯)。

4. 从犯应当对自己参与的全部犯罪承担刑事责任, 但应当__________①。但不是“比照主犯”进行处罚, 所以对从犯的处罚不一定轻于主犯。

考点定位 【27】 胁从犯 [链接点P15]

关键词 ①并非完全丧失意志自由

考查点 1. 胁从犯是指被胁迫而参加犯罪, 且起较小作用的共犯人。

2. 被胁迫参加犯罪__________①,否则属于没有罪过或者紧急避险而不成立犯罪。

3. 行为人一开始被胁迫参加犯罪, 但后来变得积极主动, 起到主要作用的, 应认定为主犯。

4. 刑事责任: 胁从犯应按照他的犯罪情节减轻或免除处罚。

考点定位 【28】 共同犯罪的特殊形式及特殊问题

[链接点P15]

关键词 ①不存在承继的教唆犯 ②消除自己行为的作用或原因力

考查点 1. 共同犯罪的特殊形式。

(1) 承继的共同犯罪。

①承继的共同犯罪, 是指甲实施了部分犯罪行为, 乙中途参与进来, 共同实行或进行帮助。共同实行的就是承继的共同正犯, 进行帮助就是承继的帮助犯, _________①。

②承继的共同犯罪的责任承担: 承继的共同犯罪根据其所起的实质作用认定为正犯或帮助犯而承担责任。基本原则是:

a. 先前行为导致的结果不能归属于后行为人;

b. 后行为人参与后共同行为引发的结果, 都要归属于先前行为人与后行为人;

关键词 ①从轻、减轻或免除处罚

c. 如果不清楚是先前行为还是后参与行为引发的结果, 但能确定是其中之一引发的结果, 只能归属于先前行为人, 不能归属于后行为人。

(2) 片面的共同犯罪。

①片面的共同犯罪, 是指甲、乙参与同一犯罪,甲认识到自己和乙在共同犯罪, 而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪。片面的共同犯罪是共同犯罪在意思联络上的特殊形式。

②三种情形:

a. 片面实行, 是指甲暗中和乙共同实行犯罪,而乙实行犯罪时对此并不知情;

b. 片面教唆, 是指甲暗中教唆乙犯罪, 而乙没有认识到被教唆;

c. 片面帮助, 是指甲暗中帮助乙实行犯罪, 而乙对此并不知情。

③处理原则: 片面的共同犯罪中, 知情的一方与不知情的一方成立共同犯罪, 对知情的一方适用共同犯罪的规定; 但是, 不知情的一方不成立共同犯罪, 对不知情的一方不适用共同犯罪的规定。在能够认定间接正犯时, 不用认定片面共犯。

(3) 不作为的共同犯罪。

①共同正犯:

a. 不作为的实行犯+不作为的实行犯。例如,夫妻二人看到婴儿高烧不退, 都不救助, 导致婴儿死亡。二人构成不作为形式的共同犯罪。

b. 作为的实行犯+不作为的实行犯。例如, 丈夫欲杀死养子, 向其养子投毒, 妻子看到后默不作声, 导致养子死亡。丈夫的作为与妻子的不作为构成共同犯罪。

②共犯与正犯:

a. 作为的帮助犯+不作为的实行犯。例如, 母亲甲不想抚养婴儿, 让保姆乙将婴儿抱到集市抛弃。乙成立遗弃罪的帮助犯。 (遗弃罪是真正不作为犯,是就实行犯而言的, 其教唆犯、帮助犯可以是作为犯。在这一点上真正不作为犯与真正身份犯是相类似的, 真正不作为犯也有个保证人的身份, 只有不作为义务人才能构成不作为犯的实行犯, 无作为义务者只能构成共犯)。

b. 不作为的帮助犯+作为的实行犯。例如, 小偷甲塞给仓管员乙两包烟, 让其行个方便, 乙便对甲的盗窃行为装作不知道, 甲顺利盗窃。乙成立盗窃罪的不作为的帮助犯。

c. 作为的教唆犯+不作为的实行犯。例如, 甲不慎致丙重伤后, 打算立即救助丙。过路人乙劝说甲不要救助丙, 甲接受教唆没有救助丙, 导致丙死亡。乙成立不作为的故意杀人罪的教唆犯。

d. 很难成立: 不作为的教唆犯+作为的实行犯。因为不作为的方式很难教唆引起他人犯罪。

2. 共同犯罪的特殊问题。

(1) 共同犯罪与身份问题。

①定罪身份 (真正身份犯):

②量刑身份 (不真正身份犯):

无身份者与有身份者共同犯罪时, 在量刑时,对无身份者不能适用量刑身份的法定刑。

(2) 共同犯罪与认识错误。

①共同犯罪者在同一犯罪构成间的认识错误,构成犯罪既遂; 在不同犯罪构成间的认识错误按认识错误的一般处理办法处理即可。但需注意: 部分正犯超出共同犯罪范围内的过失行为, 其他正犯、教唆犯和帮助犯不用负责, 因为过失行为不构成共同犯罪。

②教唆犯与间接正犯可能存在认识错误: 教唆者实施教唆行为, 但产生了间接正犯的结果; 以间接正犯的意思利用他人犯罪, 但产生了教唆的结果。这两种情况, 都以教唆犯论处。

(3) 共同犯罪的过剩问题。

共同犯罪的过剩问题是指在共同犯罪中部分正犯的行为超出了共同犯罪的范围, 对于未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任。判断标准包括客观与主观两方面, 若共同行为与超出部分具有物理或心理上的因果关系, 未超出者如果对超出部分有故意、过失的主观状态, 则未超出者仍需负责;若未超出者对超出部分没有预见可能性, 则不负责任。

(4) 共同犯罪与犯罪形态。

①一般情形: 共犯人犯罪形态保持一致, 若一人着手实行或既遂, 则全部算着手或既遂。

②成立中止的条件: 只有脱离共犯关系, 并且_____________②, 才能成立犯罪中止。

a. 在预备阶段: 对于共同正犯, 如果非主谋想放弃, 需明确告知他人并让其意识到且消除物理上的作用, 主谋者还需有效阻止他人; 教唆犯须打消他人犯罪意图, 有效阻止犯罪; 帮助犯须消除自己的帮助作用。

b. 在犯罪实行阶段共同正犯须有效阻止其他正犯的行为, 否则一人既遂, 全部既遂; 教唆犯与帮助犯在实行阶段的中止与预备阶段相同, 须消除自己的作用。

[总结] 共犯成立中止的条件:

考点定位 【29】 罪数确定的原则 [链接点P16]

关键词 ①仅对一罪负有责任, 以一罪论处

考查点 区分罪数的意义在于量刑, 犯罪构成符合说不能解决所有的罪数确定问题, 有时候除了犯罪构成外, 还要考虑法益侵害、行为数量等其他因素来确定罪数。罪刑法定原则是最高原则, 也要考虑罪刑相适应原则。以下是确定罪数的原则:

1. 一个行为侵犯一个法益的, 以一罪论处。

2. 犯罪行为有持续或连续状态的, 以一罪论处; 多次行为可以一次评价的, 以一罪论处。

3. 一个犯罪行为的法律评价可以包含另外一个犯罪行为的, 以一罪论处, 否则数罪并罚。

4. 行为人符合两个犯罪的构成要件, 但______________①。

5. 行为被包含在法条的升格刑中的, 以该罪论处; 否则数罪并罚。

考点定位 【30】 “一罪”的分类 [链接点P17]

关键词 ①只定一罪 ②择一重罪论处 ③对加重结果至少有过失 ④仅成立吸收行为的犯罪

考查点 1. 实质的一罪。

2. 法定的一罪。

3. 处断的一罪。

考点定位 【31】 数罪并罚 [链接点P16]

关键词 ①数个行为不能被包容评价为一罪②不可罚的事后行为

考查点 1. ______________①时, 应数罪并罚。注意犯罪对象的转移问题: 如果转移了财产犯罪的对象, 只作为一罪处理, 比如原本想盗窃甲的笔记本电脑, 结果觉得乙的笔记本电脑更好而盗窃了乙的笔记本电脑, 只构成一个盗窃罪; 但如果转移了人身犯罪的对象, 则应数罪并罚,比如打算杀害甲, 开始实行后, 觉得乙更可恨而杀害了乙, 应定故意杀人罪的中止和故意杀人罪的既遂, 数罪并罚。

2. ________②。

这是指某个犯罪已经既遂, 又实施了另一个犯罪行为, 但是不处罚事后行为。不处罚的根据是第二个行为没有侵犯新的法益、不具有期待可能性。

3. 数罪并罚的主要情形有:

(1) 组织、领导、参加恐怖组织, 并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的, 以组织、领导、参加恐怖组织和具体的犯罪数罪并罚;

(2) 组织、领导、参加黑社会性质组织或者入境发展黑社会性质组织, 并利用该组织犯其他罪的,数罪并罚;

(3) 组织、运送他人偷越国 (边) 境, 又对被组织者、被运送者有杀害、伤害、强奸、拐卖行为的, 数罪并罚;

(4) 收买被拐卖的妇女, 又对其有强奸、非法拘禁、故意伤害等行为, 数罪并罚; 但之后如果有出卖的念头并卖出的, 可以拐卖妇女、儿童罪包容的罪行不再数罪并罚, 不能包容的仍然要并罚;

(5) 保险诈骗罪中的制造保险事故的行为如果触犯了其他罪名数罪并罚;

(6) 出售、运输假币又使用的, 数罪并罚;

(7) 挪用公款进行其他非法活动触犯其他罪名, 或同时索贿或收受贿赂的, 数罪并罚;

(8) 犯某罪时, 以暴力、威胁手段抗拒查处,原则应数罪并罚, 比如生产、销售伪劣产品罪, 走私普通货物、物品罪, 非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪, 非法经营罪等。但法律有特别规定时,以一罪论处, 比如走私、贩卖、运输、制造毒品罪和组织、运送他人偷越国 (边) 境罪同时妨害查处的, 只构成这些罪名的升格刑。

考点定位 【32】 管制 [链接点P18]

关键词 ①3个月以上2年以下 ②判决执行之日 ③同工同酬 ④管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行

考查点 1. 特点: 对罪犯不予关押, 但限制其一定自由, 并采取社区矫正。

2. 期限:

(1) 管制期限为_________①, 数罪并罚时不超过3年;

(2) 管制期限的起算: 刑期从______②起计算, 而非“判决确定”之日起计算。

3. 折抵问题: 判决执行前先行羁押的, 羁押1日折抵刑期2日。被判处管制的, 监视居住1日折抵刑期1日; 被判处拘役、有期徒刑的, 监视居住2日折抵刑期1日。“先行羁押”包括因同一犯罪事实被刑事拘留、逮捕、行政拘留、海关扣留、被指定居所监视居住的情形。

4. 劳动问题: 判处管制的罪犯不强制劳动, 在劳动中与普通公民____③。

5. 管制应实行社区矫正:

对被判处__________________④的罪犯, 应依法实行社区矫正, 由社区矫正机构负责执行。社区矫正是一种刑罚执行方式, 而不是一种新的刑种。

6. 管制可以同时适用禁止令:

同时判处管制还“可以”适用禁止令, 禁止犯罪分子在执行管制期间从事特定活动, 进入特定区域、场所, 接触特定的人。

7. 与被宣告缓刑、假释的犯罪分子相比, 被判处管制的犯罪分子多了“未经执行机关批准, 不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的要求。

8. 离开所居住的市、县或者迁居时, 判处管制的, 需报经执行机关批准; 宣告缓刑的, 需报经考察机关批准; 宣告假释的, 需报经监督机关批准。对于经过批准离开居住地的罪犯, 经许可外出的期间, 应计入执行期。

考点定位 【33】 拘役 [链接点P18]

关键词 ①1个月以上6个月以下 ②判决执行之日 ③羁押1日折抵刑期1日

考查点 1. 特点: 短期剥夺人身自由, 是一种短期自由刑。

2. 期限:

(1) 拘役期限为__________①, 数罪并罚时不得超过1年。

(2) 拘役刑期的起算: 从______②起计算,判决执行以前先行羁押的,__________③。

3. 劳动问题: 参加劳动的, 可以酌量发给报酬。

4. 执行机关: 由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行。在执行期间, 罪犯每月可以回家1天或2天。

考点定位 【34】 徒刑 [链接点P18]

关键词 ①6个月以上15年以下 ②不能超过25年 ③在监狱执行 ④不能单独适用

考查点 1. 有期徒刑的期限一般是__________①。

(1) 例外情形: 按照《刑法》第50条的规定,判处死刑缓期2 年执行的, 在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现, 2年期满以后, 减为25年有期徒刑。

(2) 按照《刑法》第69条的规定, 数罪并罚的, 有期徒刑总和刑期不满35年的, 最高不能超过20年; 总和刑期在35年以上的, 最高_______②。

2. 徒刑由监狱或其他执行场所执行, 没有劳动报酬待遇, 而是实行强迫劳动改造。

(1) 被判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯, _____③;

(2) 被判处有期徒刑的罪犯, 在被交付执行刑罚前, 剩余刑期在3个月以下的, 由看守所代为执行;

(3) 未成年犯在未成年犯管教所执行。

3. 有期刑期从判决执行之日起计算, 判决执行之日是指法院签发执行通知书之日, 不同于判决生效或确定之日, 也不同于判决实际执行之日。判决执行前先行羁押的, 羁押1日折抵刑期1日。如果被告人只是被取保候审, 并未被剥夺人身自由, 不能算作羁押, 不能折抵。

被判处有期徒刑的犯罪分子的刑满释放日期,应为判决书确定的刑期的终止之日。

4. 无期徒刑______④, 应当附加剥夺政治权利终身。

考点定位 【35】 死刑 [链接点P18]

关键词 ①犯罪的时候不满18 周岁的人 ②分娩、流产 ③最高人民法院核准

考查点 1. 死刑的执行方式: 死刑立即执行与死刑缓期2年执行 (死缓)。

2. 适用对象的限制。

死刑适用的对象是罪行极其严重的犯罪分子。对下列三种人不适用死刑 (包括死缓):

(1) _____________①。

只要犯罪的时候不满18周岁, 任何时候审理该案件, 都不能判处死刑。

(2) 审判的时候怀孕的妇女。

①对“审判的时候”应作扩大解释, 包括整个羁押期间: 审前羁押期间、审判期间、判决后执行期间。

②“怀孕的妇女”包括_____② (自然流产与人工流产)。

a. 凡在羁押期间怀孕的妇女, 就该犯罪事实,无论什么时候判决, 都不能判处死刑。

b. 怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后, 又因同一事实被起诉、交付审判的, 应当视为“审判的时候怀孕的妇女”, 依法不适用死刑。

c. 如果在羁押前怀孕并在羁押前流产, 不属于这里的“怀孕的妇女”。

(3) 审判时已满75周岁的人。

以特别残忍手段致人死亡的, 不受不适用死刑的限制。 “特别残忍手段”通常要求以暴力方式实施;“致人死亡”并非一定成立故意杀人罪。

3. 死缓的法律后果:

(1) 没有故意犯罪, 2年期满后减为无期 (其中的“故意犯罪”指表明犯罪人抗拒改造、情节恶劣且经法院审判, 判决罪名成立的情形);

(2) 无故意犯罪且有重大立功, 2年期满后减为25年有期徒刑;

(3) 《刑法修正案 (九) 》增加“情节恶劣”这个弹性的情节。

①死缓的考验期间内故意犯罪, 情节恶劣的,经最高院核准, 执行死刑。

②死缓犯人在死缓期间实施了轻微故意犯罪(不能适用死刑立即执行的情形) 或过失犯罪的,应与原先判处的死缓实行并罚, 决定执行死缓, 死刑缓期执行的期间重新计算, 并报最高人民法院备案。死刑缓期执行的期间, 从判决确定之日起计算,这种情形事实上延长了考验期间。

(4) 对两类严重的死缓犯, 可以限制减刑:

①累犯;

②故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。

4. 程序:

死刑除依法由最高人民法院判决的以外, 都应当报请________③。死缓, 可以由高级人民法院判决或核准。

考点定位 【36】 罚金 [链接点P19]

关键词 ①应当随时追缴 ②人民法院裁定

考查点 1. 罚金由第一审人民法院执行。

2. 罚金的适用方式有下列四种:

(1) 单科式: 只能适用罚金, 主要针对单位犯罪;

(2) 选科式: 要么不适用, 要么单独适用;

(3) 并科式: 判处主刑同时并处罚金;

(4) 并科或单科式: 要么附加适用, 要么单独适用。

3. 罚金的缴纳方式:

(1) 限期一次缴纳;

(2) 限期分期缴纳;

(3) 强制缴纳: 期满不缴纳的, 强制缴纳;

(4) 随时追缴: 对于不能全部缴纳罚金的, 人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,______① (判处罚金并不受判决时犯罪分子合法拥有财产数额的限制);

(5) 延期、减免缴纳: 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的, 经______②,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

注意点《刑法修正案 (九) 》增加了延期缴纳这一处理方式。另外规定了无论延期缴纳还是酌情减少或者免除, 都须经人民法院裁定。

考点定位 【37】 剥夺政治权利 [链接点P19]

关键词 ①危害国家安全的犯罪分子 ②独立适用: 由刑法明文规定 ③判决执行之日

考查点 1. 概念: 剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利。

2. 剥夺的权利内容:

(1) 选举权和被选举权;

(2) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(3) 担任国家机关职务的权利;

(4) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

3. 选举权和被选举权包括村委会的选举权和被选举权; 国家机关职务包括领导职务和普通职务;国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务不包括社会团体, 仅限于领导职务, 不包括一般职务。

4. 适用对象:

(1) 必须附加适用的犯罪分子。

①主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子;

②___________①。

(2) 可以附加适用的犯罪分子: 对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。

严重破坏社会秩序的犯罪分子是个概括规定,可以包括严重经济犯罪、严重贪污受贿、严重渎职等犯罪, 只要是严重犯罪的, 都可以适用。

(3) ____________②。

5. 剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。剥夺政治权利的期限是:

(1) 判处管制时, 剥夺政治权利的期限与管制的期限相等, 同时执行。

(2) 独立适用或判处有期徒刑、拘役的, 剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下。

(3) 判处死缓或者无期徒刑后减为有期徒刑的, 剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。

(4) 判处死刑、无期徒刑的, 剥夺政治权利的期限是终身。

6. 起算时间:

(1) 独立适用时, 剥夺政治权利从______③起计算;

(2) 附加于管制时, 剥夺政治权利与管制的期限同时起算, 即从判决执行之日起计算;

(3) 附加于有期徒刑、拘役以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑时, 剥夺政治权利从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;

(4) 附加于死刑 (包括死缓)、无期徒刑时,剥夺政治权利的刑期是终身, 从主刑执行之日起开始剥夺。

7. 独立适用剥夺政治权利的, 需要分则条文的明确规定。

考点定位 【38】 没收财产 [链接点P19]

关键词 ①个人所有的合法且没有用于犯罪的财产 ②保留必要的生活费用 ③须经债权人请求

考查点 1. 没收财产的范围: 必须是犯罪分子_________________①。犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔, 不属于没收财产刑的执行对象。

(1) 注意区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限, 不得没收家属所有或应有的财产。

(2) 没收全部财产时, 应当给犯罪分子个人及其扶养的家属_________②, 被扶养的家属既包括子女, 也包括成年人。

2. 违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收财产的数额与犯罪分子违法所得财产的数额没有关系。

3. 财产是以判决时犯罪分子实际所有的合法财产为限, 不能包含犯罪分子将来可能取得的财产。

4. 没收财产的适用方式:

(1) 选科式: 在罚金和没收财产中择一适用,对同一个罪, 刑法一般不会规定既处罚金又处没收财产;

(2) 并科式: 包括必须并科和可以并科。必须并科指在判处主刑的时候必须附加没收财产。

5. 正当债务的偿还:

(1) 正当债务是指犯罪分子在判决生效前 (非执行前) 所负的合法债务, 非正当债务不在此列;

(2) _______③, 法院不能主动;

(3) 须是判处财产刑之前被执行人所负正当债务。

6. 凡刑法规定并处罚金或没收财产的, 被告人的执行能力不是是否判处财产刑的标准。

7. 执行顺序:

被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任, 其财产不足以支付的, 按照下列顺序执行:

(1) 人身赔偿中的医疗费用;

(2) 退赔被害人的损失;

(3) 其他民事债务;

(4) 罚金;

(5) 没收财产。

[总结] 财产刑的并罚问题。

1. 罚金的并罚: 合并执行, 对数个罚金的数额累计相加, 执行总和数额。

2. 没收财产的“并罚”: 如果数个罪都被判处没收部分财产, 对每个没收部分财产的判决都执行;如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产, 采取吸收原则, 只需执行一个没收全部财产的判决即可。

3. 如果一个罪被判处罚金, 另一个罪被判处没收部分财产或没收全部财产, 应分别执行, 不能用没收全部财产吸收罚金。

考点定位 【39】 职业禁止 [链接点P18]

关键词 ①3年至5年 ②人民法院

考查点 1. 刑事责任的实现包括给予刑罚处罚、非刑罚处罚措施或者仅仅定罪而免予刑事处罚。

2. 非刑罚处罚就其性质而言不是刑种, 不具有刑罚的性质、作用和后果, 而是刑罚的必要补充。其适用的前提是对罪犯免予刑事处罚, 具体是指对犯罪情节轻微不需判处刑罚的行为作有罪宣告, 但对行为人不给予刑罚处罚。

3. 非刑罚处罚措施:

(1) 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

(2) 免予刑事处罚的, 可以根据案件的不同情况, 予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失, 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

(3) 赔偿损失: 不同于民事赔偿责任, 不需要被害人主动提出, 人民法院根据案情直接判处。

(4) 职业禁止:

①性质: 保安处分;

②内容: 因利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的, 人民法院可以根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其从事相关职业;

③对象: 一般认为判处拘役或有期徒刑的人可以适用该规定;

④期限: 自刑罚执行完毕之日或者假释之日起禁止从事相关职业, 期限为_____①;

注意点 其他法律、行政法规有规定的, 从其规定。

⑤适用机关: ____②;

⑥后果: 犯罪分子在执行中违反职业禁止规定的, 一般由公安机关依法给予处罚; 情节严重的,构成拒不执行判决、裁定罪。

4. 2015年10月31日以前犯第37条之一第1款所列罪的不适用修正后该条的规定。其他法律、行政法规另有规定的, 从其规定。

考点定位 【40】 法定量刑情节 [链接点P21]

关键词 ①与法定刑的“中线”无关

考查点 1. 注意区分作为犯罪构成的事实和作为量刑情节的事实, 定罪和量刑是两回事 (二者不能代替和重复)。

量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节,前者由法律明确规定, 后者由法官自由裁量。

2. 法定量刑情节包括从重处罚和从轻处罚, 二者并不是以法定刑中间线作为区分标准, 而是相比于没有这些从重或从轻情节时的刑罚更重或更轻。

我国没有“加重处罚”制度, 有时候习惯将法定刑升格称为“法定加重情节”。

需注意的几个应当从重处罚的情节:

(1) 教唆不满18岁的人犯罪;

(2) 累犯;

(3) 伪造货币并出售或运输伪造的货币;

(4) 奸淫幼女;

(5) 冒充警察招摇撞骗;

(6) 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款归个人使用的 (挪用公款罪)。

3. 从重、从轻处罚:

(1) 在法定刑以内 (包含本数) 判处刑罚;

(2) ___________①: 不能认为高于中线就是从重、低于中线就是从轻。

4. 减轻处罚:

(1) 在法定刑以下 (不包括本数, 补正解释)判处刑罚;

(2) 有数个量刑幅度的, 在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚;

(3) 没有法定减轻处罚情节, 但有特殊情况,经最高人民法院核准, 也可以减轻处罚。

5. 免除处罚:

免除处罚的前提是有罪判决。

免除处罚只是免除刑罚处罚, 非刑罚处罚可能并不免除。免除处罚不等于单纯地宣告有罪, 后者是指免除了所有处罚, 包括刑罚处罚和非刑罚处罚。

考点定位 【41】 累犯 [链接点P21]

关键词 ①都已满18周岁 ②都应被判处有期徒刑以上刑罚 ③不得缓刑, 不得假释

考查点 1. 一般累犯的成立条件:

(1) 年龄条件: 前后罪_______① (其实就是要求犯前罪时已满18周岁);

(2) 主观条件: 前后罪都是故意犯罪;

(3) 刑度条件: 前后两罪_____________②;

(4) 时间条件: 后罪发生在前罪主刑执行完毕或赦免 (特赦) 后的5年之内。

2. 特殊累犯的成立条件:

(1) 年龄条件: 前后罪都已满18周岁;

(2) 实质条件: 前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪中的任何一种;

(3) 刑度条件: 无刑种和刑度要求;

(4) 时间条件: 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候。如果前罪判处主刑, 则指主刑执行完毕; 如果只判处附加刑的, 则要求附加刑执行完毕。

3. 假释、缓刑的累犯成立问题:

假释考验期内犯罪, 不成立累犯, 应数罪并罚;假释考验期满犯罪, 成立累犯, 从假释期满之日起算5年时间。缓刑考验期内犯罪不成立累犯, 应数罪并罚; 缓刑考验期满后犯罪, 不成立累犯, 新罪单独处理。

4. “执行完毕”的理解:

缓刑考验期间犯罪、缓刑考验期满之后犯罪、假释考验期间犯罪都不属于“刑罚执行完毕”犯罪; 但假释考验期满之后犯罪, 属于“刑罚执行完毕”后再犯罪。

5. 累犯的法律效果:

从重处罚, _________③, 死缓犯可以限制减刑。

[总结] 一般累犯与特殊累犯的比较:

考点定位 【42】 自首与坦白 [链接点P21]

关键词 ①被采取强制措施前 ②如实供述自己的罪行 ③主要犯罪事实 ④还未掌握的本人其他罪行

考查点 1. 一般自首。

(1) 自动投案。

①在________①主动将自己置于司法机关控制下, 表示愿意接受法律审判。

②投案对象包括司法机关、单位领导等。

③犯罪后因形迹可疑被盘问而交代犯罪行为的,属于自动投案。

④投案方式不限:

a. 代首, 犯罪嫌疑人因病、伤等原因, 委托他人代为投案;

b. 陪首: 非自己主动而是经亲友规劝, 陪同投案;

c. 送首: 公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友, 或者亲友主动报案后, 将犯罪嫌疑人送去投案的。

⑤不能视为自动投案的情形:

a. 绑首: 犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关或在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为, 如实供述犯罪事实, 不能认定自首, 但可酌情从轻处罚;

b. 犯罪嫌疑人投案后又逃跑的, 不认定为自动投案。但逃跑后又归案的, 认定为自动投案;

c. 被纪委调查、在其身边发现赃物或者犯罪工具等而交代犯罪行为的, 不属于自动投案。

(2) 如实供述自己的罪行。

①_________②才可能成立自首, 而非供述他人犯罪行为 (可能成立立功);

②只要交代______③ (影响定罪量刑)即可, 自我辩解不影响如实供述自己的罪行的判断,而且不要求退赃、提供犯罪工具;

③共同犯罪的情形还需要供述共犯罪行;

④翻供的, 不成立自首, 但在一审判决前又能如实供述的, 成立自首。

2. 准自首 (特别自首)。

(1) 主体: 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;

(2) 行为: 如实供述司法机关___________④, 其中“其他罪行”要求犯罪性质不同;但是, 如果被采取强制措施的行为不成立犯罪, 供述司法机关还未掌握的其他同种罪行的, 成立自首;

(3) 准自首是指新供述的犯罪成立自首。

3. 自首的特殊问题:

(1) 共同犯罪的自首, 不仅要交代自己的罪行, 还要供述所知的同案犯;

(2) 犯有数罪的嫌疑人交代部分犯罪的, 对部分犯罪成立自首;

(3) 单位可以成为自首的主体。

4. 坦白。

(1) 被动归案, 如实供述罪行的属于法定量刑情节。

(2) 坦白与自首并非对立关系: 任何如实供述自己罪行的, 都可谓坦白; 但只要符合自首条件的,应认定为自首。

5. 处罚原则:

自首一般可从轻或减轻处罚; 原犯罪较轻, 可免除处罚。坦白分两种情形, 如实供述自己罪行的,可从轻处罚; 如实供述自己罪行且避免特别严重的后果发生的, 可减轻处罚。

考点定位 【43】 立功 [链接点P20]

关键词 ①查证属实 ②提供重要线索 ③可以减轻或免除处罚

考查点 1. 立功的表现:

(1) 揭发他人犯罪, 查证属实的。

①“他人”包括任何他人; 如果是同案犯, 则必须揭发同案犯的其他犯罪行为。

②“犯罪行为”指符合违法构成要件的违法行为, 包括犯罪人已经死亡的情形, 但不包括他人的排除犯罪的行为、不适用中国刑法的行为、告诉才处理的行为。

③ “____①”指有证据证明事实存在即可不需经法院判决罪名成立。

(2) ______②, 得以侦破其他案件。

①线索来源不能是非法途径获取, 不能是之前职务、业务工作中获取。

②线索重要, 即司法机关不知晓或者不可能知晓的线索。

③得以侦破其他案件, 是指使得其他犯罪分子(包括同案犯) 得到刑事追究。

(3) 阻止他人犯罪活动。

(4) 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人 (包括同案犯)。

(5) 具有其他利于国家和社会的突出表现。

2. 分类:

(1) 一般立功;

(2) 重大立功: 以行为人的立功表现而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响为标准。

3. 不能认定为立功的情形:

(1) 犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段或被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定, 获取他人犯罪线索并“检举揭发”的;

(2) 犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的或从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的;

(3) 犯罪分子亲友为犯罪分子“代为立功”,向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的。

4. 法律后果:

(1) 一般立功, 可以从轻或减轻处罚;

(2) 重大立功, _________③。

注意点“犯罪后自首又有重大立功表现的, 应当减轻或者免除处罚”的规定已废除。

[总结] 立功和自首、坦白的区别:

考点定位 【44】 数罪并罚 [链接点P22]

关键词 ①吸收原则 ②25年 ③先并后减 ④先减后并

考查点 1. 一般规定:

(1) 判处附加刑的, 附加刑仍需执行, 其中种类相同的, 合并执行 (相加原则), 种类不同的,分别执行。

(2) 判处死刑或者无期徒刑的, 执行死刑或者无期徒刑 (____①)。

(3) 判处管制、拘役、有期徒刑的, 在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上判处刑罚; 但管制的上限为3年, 拘役的上限为1年, 有期徒刑的上限为20年 (前提是总和刑期不满 35 年) 或者___② (前提是总和刑期为35年以上)。

(4) 判处有期徒刑与拘役的, 只执行有期徒刑; 判处有期徒刑与管制的, 或者判处拘役与管制的, 先执行有期徒刑或者拘役, 再执行管制 (认定累犯时, 以有期徒刑执行完毕开始计算5年时间)。

2. 漏罪并罚: ____③。

判决后、刑罚执行完毕之前发现漏罪的, 将前后判决按照《刑法》第69条的规定并罚, 已执行的刑期计算在并罚判决的刑期内。

3. 新罪并罚: ____④。

(1) 判决后、刑罚执行完毕之前犯新罪的, 将后罪的判决与前罪没有执行完毕的刑罚按照《刑法》第69条的规定并罚。

(2) 相比较“先并后减”原则, “先减后并”原则更不利于犯罪人, 实际执行刑期可能突破上限。

(3) 判决后、刑罚执行完毕之前既发现漏罪还犯有新罪的, 先按照“先并后减”原则并罚, 再按照“先减后并”原则并罚。

注意点 (1) “先并后减”与“先减后并”中的“减”重叠, 只能减一次。

(2) 数罪并罚的实际执行刑期的比较: “先并后减”的实际执行刑期不会超过最高刑期的限制, 但“先减后并”的实际执行刑期可能超过最高刑期的限制。

考点定位 【45】 缓刑 [链接点P22]

关键词 ①不得适用缓刑 ②原判刑期以上5年以下 ③实行数罪并罚

考查点 1. 效力: 只适用于主刑, 不适用于附加刑。

2. 缓刑的对象: 被判处拘役、 3年以下有期徒刑 (不包括3年)。

3. 缓刑的实质条件: 不再具有人身危险性。

(1) 犯罪情节较轻;

(2) 有悔罪表现;

(3) 没有再犯的危险;

(4) 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

4. 禁止性条件: 对累犯和犯罪集团的首要分子______①。

5. 缓刑的适用:

(1) 可以缓刑: 一般;

(2) 应当缓刑: 判决时不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人应当宣告缓刑。

6. 在缓刑考验期内应实行社区矫正。宣告缓刑时可以同时适用禁止令。

7. 缓刑的考验期限:

(1) 有期徒刑: __________② (但不能少于1年)。

拘役: 原判刑期以上1年以下 (但不能少于2个月)。

(2) 缓刑考验期从判决确定之日起计算, 先行羁押的日期不能折抵缓刑考验期。

(3) 撤销缓刑执行原判刑罚的, 其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

8. 考验的内容:

(1) 遵守法律、行政法规, 服从监督;

(2) 按照考察机关的规定报告自己的情况;

(3) 遵守考察机关关于会客的规定;

(4) 离开所居住的市、县或者迁居, 应当报经考察机关批准。

9. 缓刑的法律后果:

(1) 成功的缓刑: 原判刑罚不再执行。

(2) 失败的缓刑: 缓刑被撤销。

①行为人在缓刑考验期限内严重违反缓刑考验规定, 要撤销缓刑, 执行原判刑罚。

②在缓刑考验期内发现漏罪, 撤销缓刑, ______③。

③在缓刑考验期内又犯新罪的, 撤销缓刑, 实行数罪并罚。此时只要在考验期限内犯新罪, 不论是否是在考验期限内被发现, 都应撤销缓刑, 但发现的新罪是否应处罚 (这是并罚的前提), 应遵循《刑法》第87条关于追诉时效的规定。

考点定位 【46】 减刑 [链接点P24]

关键词 ①有重大立功表现 ②不能少于20年③中级以上法院

考查点 1. 减刑分为可以减刑和应当减刑两种情形。

2. 适用条件:

(1) 对象条件: 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

(2) 实质条件:

①可以减刑: 认真遵守监规, 接受教育改造,确有悔改表现, 对财产性判项履行情况良好或者有立功表现。周岁, 且所犯罪行不属于《刑法》第81条第2款规定情形的罪犯, 认罪悔罪, 遵守法律法规及监规, 积极参加学习、劳动, 应当视为确有悔改表现。

注意点 a. 对在报请减刑前的服刑期间不满18

b. 老年罪犯、患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯减刑时, 应当主要考察其认罪悔罪的实际表现。

②应当减刑: _______①。

(3) 消极条件:

①被宣告缓刑的罪犯, 一般不适用减刑。

②在缓刑考验期内有重大立功表现的, 可以减刑, 但同时应缩减其缓刑考验期限。拘役的考验期不得少于2个月, 有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。

③被判处终身监禁的贪污、受贿罪犯, 死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑的不得再减刑。

④判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又故意犯罪, 新罪被判处有期徒刑的, 自新罪判决确定之日起3年内不予减刑; 新罪被判处无期徒刑的, 自新罪判决确定之日起4年内不予减刑。

⑤死缓考验期内故意犯罪但尚未达到情节恶劣,不执行死刑的罪犯, 死缓执行期间重新计算的同时,减为无期徒刑后,5年内不予减刑。

⑥对拒不认罪悔罪的, 或确有履行能力而不履行或不全部履行生效裁判中财产判项的, 一般不予减刑。

3. 执行刑期限制:

(1) 判处管制、拘役、有期徒刑的, 不能少于原判刑期的1/2;

(2) 判处无期徒刑的, 不能少于13年;

(3) 限制减刑的, 缓期执行期满后依法减为无期徒刑的, 不能少于25年; 缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的, _______②;

(4) 根据司法解释, 普通死缓犯, 减为无期或有期徒刑后, 实际执行的刑期不得少于15年, 从死缓执行期满之日起计算, 死刑缓期执行期间 (2年)不计算在内, 即死缓犯的实际执行刑期不得少于17年。

4. 减刑的程序: 执行机关向______③提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或立功事实的, 裁定予以减刑。

5. 减刑后的刑期计算:

(1) 判处管制、拘役、有期徒刑的罪犯减刑后刑期自判决执行之日起计算, 已执行的刑期要计入减刑后的刑期;

(2) 无期徒刑减为有期徒刑后的刑期自裁定减刑之日起计算, 已执行的刑期及判决前先行羁押的期间不计算在内;

(3) 无期减为有期以后再减刑的规则与有期减刑规则一样, 但多次减刑后实际执行的刑期不得少于13年。

6. 附加刑的减轻不属于这里的减刑, 根据司法解释规定, 有期徒刑罪犯减刑时, 对附加剥夺政治权利的期限可以酌减, 酌减后的期限不得少于1年。被判处死刑缓期执行、无期徒刑的罪犯减为有期徒刑时, 应当将附加剥夺政治权利的期限减为7年以上10年以下, 经过一次或者几次减刑后, 最终剥夺政治权利的期限不得少于3年。

考点定位 【47】 假释 [链接点P23]

关键词 ①累犯 ②10年以上 ③执行原判刑期1/2以上 ④实际执行13年以上 ⑤撤销假释, 数罪并罚

考查点 1. 假释的条件。

(1) 对象条件: 被判处无期徒刑、有期徒刑的犯罪分子。

(2) 实质条件: 必须认真遵守监规, 接受教育改造, 确有悔改表现, 没有再犯罪的危险。

注意点 没有再犯罪的危险, 除符合《刑法》第81条规定的情形外, 还应当根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况, 在刑罚执行中的一贯表现, 罪犯的年龄、身体状况、性格特征, 假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。

(3) 消极条件:

①__①;

②因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处_____②有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;

③被判处终身监禁的贪污、受贿罪犯;

④对拒不认罪悔罪的, 或确有履行能力而不履行或不全部履行生效判决中财产性判项的罪犯。架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑,即使减刑后有期徒刑低于10年有期徒刑的, 也不得假释。

注意点 ( 1) 因故意杀人、强奸、抢劫、绑

(2) 如果犯数个上述犯罪, 但每个罪都没有达到10年以上有期徒刑, 并罚后达到10年以上有期徒刑的, 不属于“被判处10 年以上有期徒刑”, 仍可适用假释。

(3) 对下列罪犯适用假释时可以依法从宽掌握:

①过失犯罪的罪犯、中止犯罪的罪犯、被胁迫参加犯罪的罪犯;

②因防卫过当或者紧急避险过当而被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯;

③犯罪时未满18周岁的罪犯;

④基本丧失劳动能力、生活难以自理, 假释后生活确有着落的老年罪犯、患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯;

⑤服刑期间改造表现特别突出的罪犯。

(4) 罪犯既符合法定减刑条件, 又符合法定假释条件的, 可以优先适用假释。

2. 假释的程序: 执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书, 人民法院应组成合议庭进行审理,符合假释条件的, 裁定予以假释 (与减刑程序相同)。非经法定程序, 不得假释。

3. 执行刑期条件。

(1) 有期徒刑: ___________③,才可适用假释, 从判决执行之日起计算, 先行羁押的, 羁押1日折抵1日。有期徒刑的假释考验期限是剩余没有执行完毕的刑期, 从假释之日起计算;

(2) 无期徒刑: _________④, 才可以适用假释, 从判决生效之日起计算, 先行羁押不予折抵。无期徒刑的假释考验期限为10年, 从假释之日起计算;

(3) 特殊假释: 如果有特殊情况, 经最高人民法院批准, 可以不受上述执行刑期的限制。

注意点 特殊情况, 是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。

4. 假释的内容。

(1) 假释考验期内实行社区矫正;

(2) 被假释的犯罪分子应当遵守下列规定:

①遵守法律、行政法规, 服从监督;

②按照监督机关的规定报告自己的活动情况;

③遵守监督机关关于会客的规定;

④离开所居住的市、县或者迁居, 应当报监督机关批准。

5. 假释的撤销。

考点定位 【48】 追诉时效与特赦 [链接点P26]

关键词 ①经过20年 ②最高人民检察院核准③不受追诉期限的限制 ④从犯罪之日起计算

考查点 1. “不满”不包括本数, 如果法定最高刑期为5年、 10年的, 则属于“ 5年以上” “ 10年以上”。这里的法定最高刑不是整个法定刑幅度的最高刑, 而是犯罪情节对应的具体刑格的最高刑。

2. 期限: 犯罪经过下列期限不再追诉。

(1) 法定最高刑为不满5年有期徒刑的, 经过5年;

(2) 法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的, 经过10年;

(3) 法定最高刑为10年以上有期徒刑的, 经过15年;

(4) 法定最高刑为无期徒刑、死刑的, _____①。如果20年以后认为必须追诉的, 须报请_________②。

3. 追诉时效的延长与中断:

(1) 在有关机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后, 逃避侦查或者审判的或被害人在追诉期限内提出控告, 人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的, _____________③;

( 2) 如果犯罪分子又实施其他犯罪的, 其他犯罪仍受追诉期限的限制;

( 3) 在追诉期限以内又犯罪的, 前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算;

( 4) 如果追诉时效的中断与不受追诉期限限制相竞合时, 应适用不受追诉期限限制的规定。如, 甲于2008年1月1日犯抢劫罪, 在公安机关立案侦查后逃避侦查, 并于2010年1月1日犯故意伤害罪。此时, 对抢劫罪不能适用追诉时效中断的规定, 而应适用不受追诉期限限制的规定。

4. 起算点:

( 1) ________④, 犯罪之日是犯罪成立之日而不是犯罪既遂之日;

( 2) 追诉期限应从犯罪之日计算到审判之日起为止, 只要审判之日还没有超过追诉期限, 就能追诉;

( 3) 连续犯、继续犯从行为终了之日起计算。

5. 特赦: 特赦由全国人民代表大会常务委员会决定, 由国家主席予以发布。新中国成立后,我国共实行过8次特赦。

(1) 前 7 次特赦分别于 1959 年、 1960 年、1961年、 1963 年、 1964 年、 1966 年对确认改恶从善的蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆联合自治政府的战犯进行赦免, 以及1975年赦免全部在押战犯;

( 2) 第8次特赦: 第十二届全国人大常委会第十六次会议, 由国家主席习近平 2015 年 8 月29日签署主席特赦令, 对依据 2015 年 1 月 1 日前人民法院作出的生效判决正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。

考点定位 【49】 资助危害国家安全犯罪活动罪

[链接点P29]

关键词 ①只限于资助 ②不处罚单位

考查点 1. 构成要件:

(1) 资助的对象没有特殊限定, 是一切组织、个人, 包括境内外的组织和个人; 资助时间可以在6种犯罪实施的前、中、后。

(2) 资助行为也无限定, 通常表现为提供经费、场所和物质, 但_____①, 如果超出了资助行为的范围, 与犯罪组织或者个人共同故意组织、策划、实施背叛国家罪, 分裂国家罪, 煽动分裂国家罪, 武装叛乱、暴乱罪, 颠覆国家政权罪, 煽动颠覆国家政权罪的, 应以相关犯罪的共犯论处。

2. 本罪只处罚自然人, _____②。涉及单位的, 只处罚直接责任人员。

3. 如果实施了具体犯罪的帮助行为的, 成立具体犯罪的共犯。

考点定位 【50】 叛逃罪 [链接点P29]

关键词 ①叛逃境外或者在境外叛逃 ②从重处罚

考查点 1. 国家机关工作人员履行公务期间,擅离岗位, 并有___________①行为之一的, 成立本罪。掌握国家秘密的国家工作人员即便不在履行公务期间也可成立本罪, 而且____②。

2. 叛逃之后又实施其他行为, 构成其他犯罪的, 应当数罪并罚。

3. 该罪是抽象危险犯, 不要求“危害中华人民共和国国家安全”的实害结果。

4. 对于危害国家安全犯罪, 必须判处 (独立适用或者附加适用) 剥夺政治权利。

考点定位 【51】 间谍罪 [链接点P29]

关键词 ①参加间谍组织 ②数罪并罚

考查点 1. 间谍罪包括以下3种行为方式, 只要实施3种行为之一危害国家安全的, 即可成立间谍罪, 同时实施此3 种行为的, 也不适用数罪并罚:

(1) 参加间谍组织;

(2) 接受间谍组织及其代理人的任务;

(3) 为敌人指示轰击目标。

2. “______①”不仅要求行为人客观上参加了间谍组织, 还要求其明知是间谍组织而参加。

3. 行为人明知是间谍组织或其代理人派遣的任务而接受, 同时又构成其他犯罪的, 属于想象竞合犯; 国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的, 触犯叛逃罪和间谍罪, ____②。

考点定位 【52】 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪 [链接点P29]

关键词 ①不包括一般的情报

考查点 1. 构成要件:

(1) “为境外”, 相对于“窃取、刺探、收买”行为, 属于主观构成要件要素; 相对于“非法提供”, 属于客观构成要件要素。本罪为选择性罪名。

(2) “情报”是指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项, ________①; 国家秘密包括绝密、机密、秘密三个级别。

(3) 本罪要求行为人明知对方是境外的机构、组织、人员而为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报。行为人明知是国家秘密但误以为对方是境内机构、组织、人员而非法提供的, 或者没有认识到是国家秘密而过失地将国家秘密提供给境外机构、组织、人员, 只能分别认定为故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪。

(4) 行为人为境内的机构、组织、个人或出于其他目的窃取、刺探、收买国家秘密或者情报后,非法提供给境外机构、组织或者个人的, 仍然成立本罪; 如果在非法获取国家秘密时没有为境外提供的意图, 获取后非法提供给境外, 侵害的法益具有同一性, 只定为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

2. 通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的, 依本罪定罪处罚; 但只是在网上公布国家秘密或情报, 情节严重的, 构成故意泄露国家秘密罪。

3. 如果对象是军事秘密, 构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪 (第 431 条第 2款)。

考点定位 【53】 放火罪 [链接点P30]

关键词 ①不特定或多数人 ②年满14周岁的自然人

考查点 1. 公共安全的含义就是_______①的生命、身体、财产安全及公共生活的安宁。注意理解不特定多数人的含义, “多数人”不能仅靠数字衡量, 而应从不特定的角度理解。

2. 放火罪的主体是__________②,包括作为与不作为的方式放火, 开始点火时为着手。放火罪是具体危险犯, 只要具有危害公共安全的危险即构成犯罪。

3. 与其他犯罪的竞合问题:

(1) 放火罪属于危害公共安全的犯罪, 如果放火未对公共安全造成危险, 只是烧毁了特定财物,成立故意毁坏财物罪;

(2) 实施放火, 对人员伤亡持过失心理的, 即使客观造成人员伤亡, 只定放火罪;

(3) 实施放火, 对人员伤亡持故意心理, 包括为了杀害特定人而放火与为了杀害不特定人而放火的, 构成放火罪与故意杀人罪的想象竞合, 择一重罪处罚, 一般来说故意杀人罪处罚更重。

注意点 燃烧自己的财物或自焚, 或者被害人承诺燃烧自己的财物的, 行为人不构成犯罪, 但若足以危害公共安全的, 则成立放火罪。

考点定位 【54】 投放危险物质罪 [链接点P30]

关键词 ①危害公共安全

考查点 1. 投放危险物质的行为必须______①, 如果只危害特定人员的安全, 则不构成投放危险物质罪。本罪与其他犯罪的竞合原理和放火罪相同。

2. 故意传播突发性传染病病原体, 危害公共安全的, 不是投放危险物质罪, 而是以危险方法危害公共安全罪。

3. 投放危险物质罪与类似罪名的比较: 如果投放的不是真正的危险物质, 而是投放虚假的危险物质, 构成投放虚假危险物质罪; 编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息, 或者明知是编造的恐怖信息而故意传播, 严重扰乱社会秩序的, 构成编造、故意传播虚假信息罪。

考点定位 【55】 以危险方法危害公共安全罪

[链接点P30]

关键词 ①相当性 ②兜底罪名

考查点 1. “其他危险方法”应与放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法具有___①, 对公共安全造成严重的危险, 不是任何危害公共安全的方法都成立此罪。

2. 本罪为____ , 只有在行为危险程度很高, 无法认定为其他犯罪时才能认定为此罪; 某种行为符合其他犯罪构成要件的, 应尽量认定为其他犯罪。

3. 常见的“其他危险方法”有:

(1) 破坏矿井通风设备, 危害公共安全的;

(2) 在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令多人下井采煤的;

(3) 私拉电网, 危害公共安全的;

(4) 在火灾现场破坏消防设施或者器材, 危害公共安全的;

(5) 故意传播突发性传染病病原体, 危害公共安全的;

(6) 邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的;

(7) 酒后或者醉酒驾车, 发生交通事故后, 继续驾车冲撞, 造成重大伤亡的;

(8) 醉酒后驾驶机动车在高速公路上逆向高速行驶的。

4. 下列情形不定本罪:

(1) 劫持火车、电车的行为, 应定破坏交通工具罪。

(2) 盗窃公路井盖, 危害公共安全, 应定破坏交通设施罪。

(3) 生产、销售有毒、有害食品或不符合食品安全标准的食品, 危害公共安全, 应定生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪。

考点定位 【56】 破坏交通工具罪 [链接点P30]

关键词 ①破坏与倾覆危险成正比 ②想象竞合犯

考查点 1. 行为对象:

交通工具: 火车、汽车、电车、船只、航空器。此处的“汽车”应作扩大解释, 不仅仅指公共汽车, 也包括大型拖拉机和私家汽车。重点不是交通工具是什么, 而是是否危及公共安全。

2. 本罪要求交通工具处于正在行驶 (飞行)中、已交付随时使用的状态、不需再检修便使用的状态。交通工具的使用只要求涉及公共领域, 不限于公共道路。

3. 一般来说, __________①, 破坏得越厉害, 越容易发生倾覆危险, 但如果破坏得特别严重, 导致交通工具已经不能使用, 则没有倾覆危险, 不会危害公共安全。

4. 本罪与其他犯罪竞合问题: 本罪与其他罪竞合时, 属于_____②, 择一重罪论处。例如,窃取交通工具零部件, 如果不会发生倾覆危险, 则构成盗窃罪; 如果发生倾覆危险, 定本罪。

考点定位 【57】 破坏电子设备罪、破坏易燃易爆设备罪 [链接点P31]

关键词 ①想象竞合犯

考查点 1. 盗窃电力设备 (易燃易爆设备), 危害公共安全的, 以破坏电力设备罪 (破坏易燃易爆设备罪) 定罪处罚, 不以盗窃罪处罚。

2. 同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪 (破坏易燃易爆设备罪) 的, 属于_____①, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

3. 盗窃电力设备 (易燃易爆设备), 没有危及公共安全, 但应当追究刑事责任的, 可以根据案件的不同情况, 按照盗窃罪等犯罪处理。

考点定位 【58】 恐怖活动相关犯罪 [链接点P31]

关键词 ①不能适用总则关于共犯的处罚规定②精神上的帮助不属于本罪的资助 ③预备行为的实行行为化

考查点 1. 组织、领导、参加恐怖组织罪。

(1) 本罪属于必要共犯中的集团共同犯罪, 组织者、领导者、积极参加者、一般参加者都成立犯罪, 但_______________①。

(2) 实施本罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的应当数罪并罚。

(3) 传授其他犯罪技能、经验, 依法不能认定为组织、领导、参加恐怖组织罪的, 以传授犯罪方法罪定罪处罚。

2. 帮助恐怖活动罪。

这是指故意资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人, 或者资助恐怖活动培训, 以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为。

(1) ______________②。

(2) 本罪是帮助犯的正犯化, 其成立不以恐怖活动组织或者个人实施具体的恐怖活动犯罪为前提;故只要行为人提供的资助被恐怖活动组织或者人员接收, 就成立本罪的既遂; 教唆或者帮助他人实施本罪的资助行为或者招募、运送人员的, 成立本罪的教唆犯与帮助犯。

(3) 如果行为超出了资助的范围, 与恐怖活动组织或者个人共同故意组织、领导恐怖活动组织,策划、实施恐怖犯罪活动, 则同时触犯本罪与相关恐怖活动犯罪, 根据具体情况认定为想象竞合或者数罪。即使没有超出资助的范围, 但同时触犯其他犯罪的, 应认定为想象竞合, 从一重罪处罚。

3. 准备实施恐怖活动罪。

这是指为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具, 或者组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训, 或者为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络, 以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为。

(1) 本罪属于__________③, 故教唆、帮助他人实施本罪行为的, 以教唆犯、帮助犯论处。

(2) 行为人已经着手实行本罪的准备行为, 由于意志以外的原因而没有完成准备行为的, 成立本罪的未遂犯。

考点定位 【59】 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 [链接点P32]

关键词 ①介绍买卖的, 以共犯论处 ②具有数量上的要求

考查点 1. 构成要件。

(1) 主体: 既可以是自然人, 也可以是单位。

(2) 主观方面为故意。

(3) 客观: 违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理法规, 擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。

①“非法买卖”: 违反有关规定, 购买或出售枪支、弹药、爆炸物; ___________①。

②对于以枪支换取枪支、以弹药换取弹药或者以枪支换取弹药的行为, 判断是否增加了公共危险,如果增加了, 以本罪论处。

③“非法储存”: 对于非法保存、控制大量枪支、弹药的行为, 即使与非法制造、买卖、运输、邮寄没有关联, 也应认定为储存。

(4) 本罪属于重罪, 对于枪支、弹药、爆炸物________②。

2. 罪数。

《刑法》第151条规定了走私武器、弹药罪, 但没有规定走私爆炸物罪, 走私爆炸物的行为同时触犯走私普通货物、物品罪与非法运输爆炸物罪的,属想象竞合, 从一重罪处罚。

考点定位 【60】 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 [链接点P32]

关键词 ①非法占有目的 ②抽象的危险犯

考查点 1. “______①”是盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的不成文构成要件要素。

2. 本罪限于盗窃、抢夺, 如果实施骗取、敲诈行为的, 可能成立诈骗罪、敲诈勒索罪等。

3. 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪是______②, 只要实施盗窃、抢夺行为,即成立本罪; 行为人或者第三者控制了枪支、弹药、爆炸物, 成立既遂。

4. 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪属于选择性罪名, 如果在枪支、弹药等对象之间发生认识错误的, 适用具体的事实认识错误的对象错误处理原则, 以客观事实认定罪名。

5. 行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的, 由于行为人并不明知是枪支、弹药,不能认定为本罪, 只能认定为盗窃罪 (抽象的事实认识错误); 如果盗窃后非法持有、私藏的, 则另构成非法持有枪支、弹药罪, 数罪并罚 (具有期待可能性的行为)。

6. 如果行为人明知是枪支而盗窃, 再持有的,只成立盗窃枪支罪 (吸收犯)。

考点定位 【61】 非法持有、私藏枪支、弹药罪

[链接点P32]

关键词 ①行为人是否依法上交特定物品无关

考查点 1. 持有行为是一种作为方式, 只要行为人支配、控制特定物品即可, 与_______________①, 非法替他人保管枪支、弹药,也属于非法持有。

2. 非法持有枪支罪与非法储存枪支、弹药罪,非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的区分:

(1) 储存是大量, 非法持有是少量;

(2) 非法携带是携带枪支进入公共场所或公共交通工具, 危及公共安全, 行为人是否具备配备枪支条件在所不论。

考点定位 【62】 非法出租、出借枪支罪

[链接点P32]

关键词 ①包括赠与 ②严重危害公共安全的③想象竞合犯

考查点 1. 非法出租、出借枪支罪包括两种情形:

(1) 依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的;

(2) 依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支, 造成严重后果的。

2. 出租是暂时转让使用权, 如果永久地有偿转让则是非法买卖枪支罪; 出借应作扩大解释, 包括永久地无偿转让所有权, 也就是应____①。

3. 依法配备公务用枪的人员, 违反法律规定,将公务用枪用作借债质押物, 使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下, _________②,应以非法出借枪支罪追究刑事责任; 对接受枪支质押的人员, 构成犯罪的, 应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。

4. 行为人明知他人使用枪支实施其他犯罪行为, 而非法出租、出借枪支的, 成立本罪与相应犯罪的共犯, 属于_____③, 从一重罪处罚。

考点定位 【63】 丢失枪支不报罪 [链接点P32]

关键词 ①仅限于依法配备公务用枪的人员 ②不及时报告

考查点 1. 本罪主体______________①, 不包括单位 (非法出租、出借枪支罪包括单位)。

2. 丢失枪支是成立本罪的前提, _____②才是本罪的行为, 故本罪属于纯正的不作为犯。如果及时报告, 但还是造成严重后果的, 可能成立玩忽职守罪。

3. 对严重后果不要求行为人有认识, 有认识的可能性即可, 严重后果在此称为客观超过要素或客观处罚条件。

4. 依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支, 不及时报告, 造成严重后果的, 成立丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合犯, 从一重罪论处。

考点定位 【64】 交通肇事罪 [链接点P33]

关键词 ①不属于身份犯 ②违章行为 ③已经构成交通肇事罪 ④被害人死亡归责于逃逸行为

考查点 1. 基本犯的构成要件。

(1) 行为主体: 一般主体, 本罪______①。包括从事交通运输的人员 (如司机) 与非交通运输人员 (如乘客、行人等);

(2) 时空环境: 交通运输管理法规所规范的范围;

(3) 违规行为: 违反公路、水上交通运输中的各种交通规则;

(4) 危害结果: 致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失;

(5) 因果关系: 重大损失结果是由____②导致;

(6) 责任形式: 对结果是过失。违章行为可以是故意, 也可以是过失, 但是对结果是过失。

2. 法定加重处罚情形。

(1) 交通肇事后逃逸, 要求行为人已经构成交通肇事罪, 且行为人知道发生了交通事故而逃逸;

(2) 因逃逸致人死亡, 是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑, 致使被害人因得不到救助而死亡的情形; 要求逃逸行为与死亡结果之间具有刑法上的因果关系; 如果死亡结果是之前违章行为导致, 则不属于“因逃逸致人死亡”。

3. 交通肇事后逃逸 (3~7年)。

(1) “逃逸”指为逃避法律追究而逃跑;

(2) 前提: 行为人_________③;

(3) 主观: 明知发生了交通事故, 逃逸的动机是为了逃避法律追究。

4. 因逃逸致人死亡 (7~15年)。

(1) 行为: 行为人在交通肇事后逃跑, 致使被害人因得不到救助而死亡;

(2) 本质: 有义务救助被害人而不救助, 导致被害人死亡;

(3) 因果关系: 要求不救助与死亡之间存在因果关系, 即如果救助就能救活被害人。 ____________④, 而不是之前的交通肇事行为。

5. 肇事后转移、弃置被害人, 致使被害人因得不到及时救助而死亡的, 成立故意杀人罪, 先前行为如果成立犯罪的, 数罪并罚。误以为肇事行为致人死亡, 毁尸灭迹才导致被害人死亡的, 成立过失致人死亡罪, 先前行为如果成立犯罪的, 数罪并罚。

6. 单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的, 成立交通肇事罪 (肇事司机如果承担责任,也成立交通肇事罪); 交通肇事后, 单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到及时救助而死亡的, 以交通肇事罪 (的共犯) 论处, 指使者成立犯罪与否不以被指使者成立犯罪为前提。

7. 应定为其他犯罪的情形。

(1) 在公共交通管理的范围外, 驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失, 构成犯罪的, 分别依照重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等规定定罪处罚;

(2) 利用交通工具故意杀人或伤人的, 定故意杀人罪或故意伤害罪;

(3) 航空人员违章造成重大飞行事故的, 成立重大飞行事故罪; 铁路职工违章造成铁路运营安全事故的, 成立铁路运营安全事故罪;

(4) 过失损坏交通工具或交通设施, 导致发生交通事故, 造成伤亡, 应定过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪;

(5) 如果危及公共安全, 与放火、爆炸具有相当性, 应定以危险方法危害公共安全罪; 如果危险未达放火、爆炸等危险程度, 且没有实害结果, 则为危险驾驶罪;

(6) 行为人在交通肇事后为逃避法律追究, 将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃, 致使被害人因无法得到救助而死亡或者严重残疾的, 应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚, 因为此时肇事者对伤者的死亡或严重伤害持故意的心态。

考点定位 【65】 危险驾驶罪 [链接点P32]

关键词 ①不要求发生在公共道路上 ②危及公共安全的 ③抽象危险犯

考查点 1. ___________①, 只要是有不特定人或多数人的道路即可。

2. 4种行为方式:

(1) 追逐竞驶、情节恶劣的: 是指行为人在道路上高速、超速行驶, 随意追逐、超越其他车辆,频繁、突然并线, 近距离驶入其他车辆之前, 给公共安全造成危险的驾驶行为。该行为可以为二人以上基于意思联络而实施 (共同犯罪), 也可能是单个人实施。

(2) 醉驾: 车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶, 醉驾比酒驾更严重; 教唆他人醉驾的, 成立教唆犯; 如果故意将酒精掺进他人饮料, 故意使他人醉驾, 驾驶者不知情的, 行为人成立醉驾的间接正犯, 驾驶者不负责任。

(3) 从事校车业务或者旅客运输, 严重超过额定乘员载客, 或者严重超过规定时速行驶的。

(4) 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品, _______②。

3. 机动车的所有人、管理人对前述第 (3) (4)项行为负有直接责任的, 以危险驾驶罪定罪处罚。

4. 罪数问题:

(1) 实施危险驾驶行为, 过失造成他人伤亡或者重大财产损失结果, 符合交通肇事罪犯罪构成的,应以交通肇事罪论处。

(2) 危险驾驶行为是_____③, 但若该行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险, 行为人对该具体的公共危险具有故意的, 成立以危险方法危害公共安全罪。如, 在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶, 成立以危险方法危害公共安全罪。

(3) 危险驾驶行为同时又构成交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪的, 依处罚较重的规定处罚, 如果是两个行为, 则应数罪并罚。

考点定位 【66】 重大责任事故罪 [链接点P33]

关键词 ①生产、作业 ②公共交通管理范围内③交通肇事罪

考查点 1. 本罪的犯罪主体, 包括对_____①负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员, 以及直接从事生产、作业的人员。

2. 责任形式: 过失。所以要求造成实害结果。

3. 与相关罪名的区分:

(1) 在厂矿区内机动车作业期间发生伤亡事故案件, 若是在_________②, 因违反交通运输管理法规, 造成重大事故的, 应认定为_____③;

(2) 强令他人违章冒险作业, 因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的, 成立强令违章冒险作业罪;

(3) 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定, 降低工程质量标准, 造成重大安全事故的, 直接责任人员成立工程重大安全事故罪;

(4) 安全生产设施或安全条件不符合国家规定, 发生重大伤亡事故或其他严重后果, 直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 成立重大劳动安全事故罪;

(5) 违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定, 在生产、运输、使用中发生重大事故, 造成严重后果, 成立危险物品肇事罪。

考点定位 【67】 不报、谎报安全事故罪

[链接点P33]

关键词 ①负有报告职责的人员 ②贻误事故抢救且情节严重

考查点 1. 犯罪主体: “_________①”是指负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人, 以及其他负有报告职责的人员。生产经营单位的普通员工、过路人、参观者等, 不属于“负有报告职责的人员”。

2. 时间: 必须发生在安全事故之后, 但不要求发生在安全事故完全结束之后。

3. 行为方式: 不报和谎报, 不报是不作为。

4. 因为不报或者谎报事故情况, 而___________②的, 才成立犯罪; 如果严重后果与不报、谎报没有关系, 不构成本罪。比如严重后果不管是否报告都会发生或者严重后果已经发生, 单纯的隐瞒不构成本罪。

5. 罪数问题: 安全事故发生后, 负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救, 情节严重, 构成不报、谎报安全事故罪, 同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

6. 共犯问题: 安全事故发生后, 与负有报告职责的人员串通, 不报或谎报事故情况, 贻误事故抢救, 依本罪定罪, 以共犯论处。

7. 对于第 139 条之一规定的“情节严重”及“情节特别严重”的具体认定问题在《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第8条进行了详细的界定; 并分别在第12条、第13条对“从重处罚”和“酌情从轻处罚”进行了详细的界定。

考点定位 【68】 生产、销售伪劣商品罪罪数问题

[链接点P34]

关键词 ①销售金额在5万元以上

考查点 1. 犯罪构成关系:

生产、销售8个具体罪名的产品, 不构成该罪,如果__________①的, 定生产、销售伪劣产品罪。因为生产、销售假劣药等具体罪名有不同的构成要件, 有些是抽象危险犯 (生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪), 有些是具体危险犯 (生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪), 有些是实害犯(生产、销售不符合安全标准的产品罪; 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪; 生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪), 有可能生产、销售这些具体产品不能满足这些具体罪名的构成要件, 但只要销售金额达到5万元 (或者货值达到15万元以上),就定生产、销售伪劣产品 (或未遂) 罪。

2. 法条竞合关系:

一般的法条竞合时, 采取特别法优于一般法的规则, 这里则是重法优于轻法。生产、销售不符合安全标准的产品罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪比生产、销售伪劣产品罪的法定刑轻, 其他6个具体罪名都比生产、销售伪劣产品罪的法定刑重, 具体分析时要比较具体的刑格,重法优先。

3. 犯罪行为重合问题:

生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪在生产、销售劣药罪的范围内重合, 生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪在生产、销售不符合安全标准的食品罪的范围内重合;生产、销售伪劣产品罪与其他生产、销售伪劣产品的犯罪可能在生产、销售伪劣产品罪 (考虑犯罪金额) 的范围内重合。理解这些范围行为的重合问题需要结合“抽象认识错误”和“共犯的认定”等问题。

4. 单位可以构成本专题规定的犯罪。根据《刑法》第150条, 单位犯本专题犯罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照各条的规定处罚。

考点定位 【69】 生产、销售伪劣产品罪

[链接点P34]

关键词 ①销售金额必须达到5万元 ②以本罪的共犯论处

考查点 1. (1) “生产者”包括产品的制造者与加工者; “销售者”包括批量销售者、零散销售者以及生产后的直接销售者。

(2) 行为表现有掺杂、掺假, 以假充真, 以次充好或以不合格产品冒充合格产品。

2. 同一伪劣产品的生产者、销售者事先通谋的, 成立共犯; 否则不成立共犯。

3. 数额要求:

(1) ___________①才可定罪;

(2) 伪劣产品尚未销售, 货值金额达到15万元以上的, 以生产、销售伪劣产品罪 (未遂) 定罪处罚;

(3) 多次实施生产、销售伪劣产品行为, 未经处理的, 伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

4. (1) 生产、销售伪劣产品, 同时构成侵犯知识产权、非法经营、 (合同) 诈骗等犯罪的, 属于想象竞合犯, 择一重罪处罚。

(2) 生产、销售伪劣产品, 又以暴力、威胁方法抗拒查处, 构成妨害公务等罪的, 数罪并罚。

(3) 知道他人实施生产、销售伪劣产品罪, 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件, 或提供生产、经营场所或运输、仓储、保管、邮寄等便利条件, 或提供制假生产技术的, ________②。

5. 销售金额不是违法所得, 销售金额是生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成本、税收的应得的全部违法收入。违法所得是获利金额。

考点定位 【70】 生产、销售假药罪 [链接点P34]

关键词 ①抽象危险犯 ②仅限于用于人体的药品与非药品 ③以非法经营罪定罪处罚 ④不认为是犯罪

考查点 1. 本罪属于_____①, 只要生产、销售假药的即成立本罪。

2. “生产”:

(1) 合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;

(2) 将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中, 进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为;

(3) 印制包装材料、标签、说明书的行为。

3. “假药” ______________②, 即行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时, 就是假药, 而不管这种物品实际上能否用于人体。如果生产、销售假农药、假兽药的, 则不构成本罪。

4. 医疗机构及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用, 或者为出售而购买、储存的行为, 应当认定为本罪的销售行为。

5. (1) 未取得或者用伪造、变造的药品经营许可证, 非法经营药品, 情节严重的, __________③。

(2) 以提供给他人生产、销售药品为目的, 违反国家规定, 生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料, 情节严重的, 以非法经营罪定罪处罚。

6. 实施生产、销售假药、劣药犯罪, 同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

7. 对于适用缓刑的, 应当同时宣告禁止令, 禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

8. 从重处罚: 在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件时期, 犯本罪的,依法从重处罚。

9. 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对药品作虚假宣传, 情节严重的,以虚假广告罪定罪处罚。

10. 明知他人生产、销售假药、劣药, 而有下列情形之一的, 以共同犯罪论处:

(1) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

(2) 提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;

(3) 提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;

(4) 提供广告宣传等帮助行为的。

注意点 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品, 或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品, 没有造成他人伤害后果或者延误诊治, 情节显著轻微危害不大的, ______④。

考点定位 【71】 生产、销售不符合安全标准的食品罪

[链接点P34]

关键词 ①具体危险犯

考查点 1. 本罪是_____①, 只有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,才构成本罪; 生产、销售不符合安全标准的食品,但是不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的, 不能构成本罪, 但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的, 以其他犯罪论处。

2. 常见表现有:

(1) 含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质的食品;

(2) 属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品;

(3) 在食品加工、运输、储存或者销售过程中, 违反国家标准, 超限量、超范围使用食品添加剂或在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中, 超限量、超范围使用添加剂、农药、兽药;

(4) 婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的食品;(https://www.daowen.com)

(5) 属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品。

3. 实施危害食品安全的犯罪分子, 可以适用缓刑, 但是应同时宣告禁止令, 禁止在缓刑期间从事食品生产、销售等活动。

考点定位 【72】 生产、销售有毒、有害食品罪

[链接点P34]

关键词 ①抽象危险犯 ②想象竞合犯

考查点 1. 本罪属于_____①, 行为包括:在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。

2. 生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪, 在生产、销售不符合安全标准的食品罪的范围内重合; 由于规定本罪的法条是特别法条, 故对符合本罪犯罪构成的行为, 应当认定为本罪。

3. 生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪: 前者是抽象危险犯, 后者是具体危险犯; 如果同时触犯此两罪, 属于_____②, 应当从一重罪论处。

4. 利用“地沟油”生产“食用油”的, 成立生产有毒、有害食品罪; 明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的, 成立销售有毒、有害食品罪。

考点定位 【73】 走私罪 [链接点P35]

关键词 ①没有合法证明的 ②数罪并罚 ③故意杀害、重伤检查人员的, 数罪并罚

考查点 1. 走私行为包括“绕关”、 “瞒关”、“变相走私”和“间接走私”。

(1) 变相走私:

①未经许可并且未补缴应缴税额, 擅自将批准进口的来料加工等保税货物在境内销售。

②未经海关许可并且未补缴应缴税额擅自将减免税物品在境内销售。

(2) 间接走私:

①直接向走私人非法收购国家禁止进口物品或者是直接向走私人非法收购走私进口的其他物品,数额较大的。直接, 就是第一手购买; 第二手购买就不构成走私罪, 按照掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪论处。

②在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品或者国家限制进出口的货物、物品数额较大, _______①。

2. 共同犯罪:

(1) 与走私犯通谋, 为其提供帮助, 构成走私罪的共犯 (主要是帮助犯);

(2) 走私罪的帮助犯与洗钱罪的区分看事先是否有通谋: 如果有通谋, 就是走私罪的帮助犯; 如果没有, 就是洗钱罪。

3. 罪数: 以暴力、威胁方法抗拒缉私的, 成立妨害公务罪与相关的走私犯罪, ____②; 武装掩护走私, 以走私的具体对象确定罪名, 但适用走私武器、弹药罪的法定刑, 并从重处罚。

4. 单位可构成所有的走私罪名, 包括走私普通货物、物品罪和具体所有的走私罪名, 以及妨害社会管理秩序中的走私毒品犯罪。

5. 走私、贩卖、运输、制造毒品, 武装掩护的, 或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重的,属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的加重处罚情节。

6. 组织 (运送) 他人偷越国 (边) 境, 采取暴力、威胁方法抗拒检查的, 属于组织 (运送) 他人偷越国 (边) 境罪的加重情节; 如果_________________③。

考点定位 【74】 走私武器、弹药罪 [链接点P35]

关键词 ①无法组装使用 ②数罪并罚

考查点 1. 武器、弹药包括军用的和非军用的。管制刀具、仿真枪不是本罪的犯罪对象。

2. 走私各种弹药的弹头、弹壳的, 以走私弹药罪论处; 若走私的是报废的或者______①的,以走私普通货物、物品罪论处; 经国家有关技术部门鉴定为废物的, 以走私废物罪论处。

3. 走私武器、弹药行为, 虽然需要运输、邮寄弹药, 但不再定非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪; 如果走私武器、弹药进境后又买卖的, 构成走私武器、弹药罪和非法买卖枪支、弹药罪, 侵犯两个法益, ____②; 在一次走私的活动中,既走私普通货物, 又走私武器、弹药的, 应当认定行为人实施了数行为, 不属于想象竞合犯, 应实行数罪并罚。

4. 客观走私的对象与行为人认识的对象不一致的, 适用抽象的事实认识错误的处理原则, 在故意内容与客观事实重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。如, 行为人误以为自己走私的是普通货物, 但客观上走私了武器, 也只能认定为走私普通货物罪。但是, 客观上走私了武器, 行为人误以为走私的是弹药的, 由于属于同一犯罪构成内的错误, 不影响走私武器罪 (既遂) 的成立。

注意点《刑法修正案 (九) 》对“走私武器、弹药罪, 走私核材料罪, 走私假币罪”等3个罪名废除了死刑。

考点定位 【75】 走私其他物品罪 [链接点P35]

关键词 ①只限于从境内走私至境外的行为②正在流通的货币

考查点 1. 走私国家禁止进出口的货物、物品罪属于兜底罪名, 与其他具体禁止进出口的物品走私属一般法条与特别法条的关系。

2. 走私文物罪和走私贵重金属罪, ______________①。从境外走私至境内的, 成立走私普通货物、物品罪, 即只禁止出口, 不禁止进口; 走私废物罪只禁止进口, 不禁止出口, 其他禁止进出口物品均禁止进出口。

3. 走私假币罪的假币是指_______②,包括人民币和境外货币; 走私假币的行为属于运输货币, 但不定运输假币罪; 如果走私假币进境又出售的, 构成走私假币罪和出售假币罪, 数罪并罚。

注意点 不包括变造货币。

考点定位 【76】 走私普通货物、物品罪

[链接点P35]

关键词 ①仅限于走私普通货物、物品

考查点 1. 本罪是指走私普通货物、物品偷逃应缴税额数额较大或者1年内曾因走私被给予2次行政处罚的行为。

(1) 走私行为包括《刑法》第154条规定的变相走私。

(2) “偷逃应缴税额数额较大”是指10万元以上不满50万元。

(3) “1年内”以因走私第1次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定。

(4) “被给予2次行政处罚”的走私行为, 包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品。

(5) “又走私”行为____________①。

2. 对多次走私未经处理的:

(1) 处理包括行政处理和刑事处理;

(2) 按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

考点定位 【77】 非国家工作人员受贿罪

[链接点P36]

关键词 ①真正身份犯 ②最低限度是允诺为他人谋取利益

考查点 1. 主体: 公司、企业或其他单位的工作人员, 属于_____①。

“其他单位”, 既包括事业单位、村委会、村民小组等常设性组织, 也包括某种正常活动的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

2. 行为: 一是必须利用职务之便; 二是索取或者非法收受他人财物; 三是必须为他人谋取利益,______________②, 是否实施、是否已达目的在所不问, 数额在6万元以上。

医疗机构中的医生利用自己开处方的职务便利,以各种名义非法收受医药产品销售方财物, 为其谋取利益的, 成立本罪。学校的教师利用教学活动的职务便利, 以各种名义收受教材教具等销售方财物,为其谋取利益的, 也成立本罪。

3. “回扣”、 “手续费”的性质: 明示、彼此如实入账, 则为合法; 否则为贿赂。

4. 非国家工作人员受贿罪和受贿罪的区别:

(1) 主体方面: 受贿罪的主体是国家工作人员, 非国家工作人员受贿罪的主体包含了 (非国有) 公司、企业和其他单位的工作人员。

(2) 行为模式: 受贿罪有三种行为模式: 第一种索贿, 第二种被动收受, 第三种是斡旋受贿。非国家工作人员受贿罪只有两种行为模式, 即索贿和被动受贿。

国家工作人员只要索贿就构成受贿罪, 但是如果被动收受他人财物, 还需要为他人谋利益才构成受贿罪; 非国家工作人员受贿罪在索贿和被动受贿模式下, 都需要为他人谋取利益, 才构成此罪。

考点定位 【78】 对非国家工作人员行贿罪

[链接点P36]

关键词 ①被追诉前 ②不认定为行贿

考查点 1. 为谋取不正当利益, 给予公司、企业或其他单位的工作人员以财物, 数额较大。

2. 行贿人在____①主动交代自己的行贿行为的, 可以减轻或者免除处罚, 对此不再按总则中自首的规定处罚; 因交代进而得以侦破他人受贿犯罪行为的, 不认定为立功。

3. 因被公司、企业或者其他单位的工作人员勒索而给予其财物, 没有获得不正当利益的, 应类推适用第389条第3款的规定, ______②。这属于当然解释、允许 (有利于行为人的) 类推解释。

4. 非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪属于对向犯关系; 而且与受贿罪、行贿罪并非对立关系。

注意点 对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪, 属于对国家工作人员行贿罪的特殊法条, 对象是外国公职人员或者国际公共组织官员, 目的是谋取不正当利益; 但如果外国公职人员、国际公共组织官员受贿发生在我国境内的, 构成我国的非国家工作人员受贿罪。

考点定位 【79】 为亲友非法牟利罪 [链接点P36]

关键词 ①真正的身份犯 ②想象竞合犯

考查点 1. 主体: 本罪属于______①,包括国有公司、企业、事业单位的工作人员。

2. 行为:

利用职务之便实施下列行为:

(1) 将本单位的营利业务交由自己的亲友进行经营;

(2) 高买低卖: 以明显高于市场的价格向自己的亲友经营、管理的单位采购商品; 以明显低于市场的价格向自己的亲友经营、管理的单位销售商品;

(3) 购买不合格商品: 向自己的亲友经营、管理的单位采购不合格商品。

3. 结果: 致使国家利益遭受重大损失。

4. 实施为亲友非法牟利的行为, 同时成立贪污罪的, 属于_____②, 以重罪贪污罪论处。

考点定位 【80】 签订、履行合同失职被骗罪

[链接点P36]

关键词 ①真正的身份犯 ②过失犯罪 ③严重不负责任导致被诈骗

考查点 1. 本罪属于______①, 犯罪主体是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员; 如果是国家机关工作人员实施本罪行为的, 则构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

2. 本罪属于____②, 主观上属重大过失,因意外事件、不可抗力致使国家利益遭受重大损失的, 行为人无罪。只有因___________③的, 才成立本罪。

3. 国有金融机构、从事对外贸易经营活动的国有公司、企业的工作人员严重不负责任, 造成大量外汇被骗购或者逃汇, 致使国家利益遭受重大损失的, 依照签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。

4. 行为人被诈骗, 不以对方被法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提; 如果行为人明知对方实施诈骗等行为, 仍然给予对方财物的, 行为人成立贪污罪等, 对方成立诈骗等犯罪未遂 (如果只是民事欺诈的, 则不成立犯罪); 如果行为人和对方通谋的, 则成立贪污罪等的共犯。

考点定位 【81】 伪造货币罪 [链接点P37]

关键词 ①正在流通 ②伪造是完全制造假币的行为 ③同时采用伪造和变造手段

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为对象。

①包括____①的人民币 (含普通纪念币、贵金属纪念币) 以及其他国家及地区的法定货币;

②停止流通的古币不能成为本罪对象, 可能涉及诈骗罪;

③伪造指外观上足以使一般人误以为是真币。

(2) 伪造和变造的区别。

①____________②, 变造是对真实货币进行加工、改变真币形态和价值的行为;

②变造货币的方法有剪贴、揭层、挖补、涂改、移位等方法;

③___________③, 制造真伪拼凑货币的行为, 以伪造货币定罪处罚。

(3) 如果伪造或者使用已经停止通用的古钱、废钞或者停止流通的货币, 则不成立本罪, 如果以使用为目的伪造的, 成立诈骗罪; 如果没有使用,属诈骗罪的预备。

2. 罪数问题: 伪造货币后持有、使用、出售、运输的, 基于吸收犯的原理以伪造货币罪从重处罚;如果自己伪造货币, 又购买、运输他人伪造的假币的, 数罪并罚。

3. 《刑法修正案 (九) 》废除了该罪的死刑,取消了罚金的数额。

考点定位 【82】 持有、使用假币罪 [链接点P37]

关键词 ①证明自己信用能力 ②同时触犯诈骗罪

考查点 1. 行为的界定: 持有是指单纯持有,即要求该假币事实上处于行为人支配之下而不要求其实际上持有, 其不以使用为目的; 使用是指将假币作为真币使用, 但要求以对方不明知是假币为前提, 否则成立出售假币罪 (对方可能成立购买假币罪)。

2. 以下不成立使用假币罪:

(1) 向知情的人交付假币的;

(2) 伪造的共犯人之间分配假币;

(3) 向知情的人出售假币的;

(4) 将假币作为________①的资本而给他人察看的。

3. 罪数问题:

(1) 盗窃普通财物, 实际上窃得假币, 然后持有、使用的, 定盗窃罪和持有、使用假币罪, 数罪并罚;

(2) 行为人通过自动取款机将假币存入银行,然后从自动取款机中取出真币的, 应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚;

(3) 使用假币行为_______②的, 属于想象竞合犯, 从一重罪论处, 一般情况以使用假币罪论处, 数额巨大的, 以诈骗罪论处;

(4) 行为人出售、运输假币构成犯罪, 同时又使用假币的, 应当实行数罪并罚;

(5) 购买假币后使用的, 成立购买假币罪, 从重处罚;

(6) 行为人盗窃假币后而持有的, 仅认定为盗窃罪, 但盗窃假币后又使用的, 应当以盗窃罪和使用假币罪实行并罚。

考点定位 【83】 高利转贷罪 [链接点P37]

关键词 ①以转贷牟利为目的

考查点 1. 本罪行为包括两部分:

(1) “套取金融机构信贷资金”: 套取行为不一定有欺骗性; 行为人与机构负责人通谋套取贷款的,行为人成立本罪, 机构负责人视具体情况成立违法发放贷款罪等。

(2) “高利转贷他人”包括变相的转贷。如,表面上将资金用于生产经营实际上将资金高利借贷他人。

2. 高利转贷罪与贷款诈骗罪的区别是后者以非法占有为目的, 前者________①。贷款时没有转贷牟利目的, 之后才产生的, 不构成本罪。

考点定位 【84】 非法吸收公众存款罪 [链接点P38]

关键词 ①目的是为了进行货币、资本的经营②不要求行为人具有非法占有的目的

考查点 1. 本罪中的“非法”是指主体不合法(主体不具有吸收存款的资格) 或者行为方式、内容不合法 (如具有吸收存款资格的金融机构违反规定擅自提高利率吸收存款)。

2. 同时具备下列4个条件的, 可以认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(1) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

3. 根据司法解释, 本罪的对象是社会不特定对象即“公众”, 包括以下情形:

(1) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中, 明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(2) 以吸收资金为目的, 将社会人员吸收为单位内部人员, 并向其吸收资金的。

4. 承诺的回报不要求具有确定性, 只要有可能性即可。

5. “扰乱金融秩序”, 要求非法吸收公众存款_______________① (如, 发放贷款), 否则不成立本罪 (如, 将资金用于生产活动)。

6. 本罪的责任形式为故意, 但其成立_______________②, 否则成立集资诈骗罪。

考点定位 【85】 伪造、变造金融票证罪

[链接点P38]

关键词 ①使用或者行使的目的 ②属于牵连犯

考查点 1. 本罪对象: 金融票证, 包括票据、金融凭证、信用证、信用卡, 但不包括国家有价证券、股票、企业债券, 因为它们由伪造、变造国家有价证券罪和伪造、变造股票、公司、企业债券罪专门调整。

2. 伪造包括无制作权的人伪造和有制作权的人违规制造虚假金融票证; 变造是对金融票证进行加工的行为。

3. 伪造信用卡包括两种行为方式:

(1) 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上;

(2) 伪造空白信用卡10张以上。

前述两种行为都以伪造金融票证罪定罪处罚。变造信用卡如果将原来的信用卡变成了一张新的信用卡, 应属伪造信用卡。

4. 本罪成立要求行为人具有_________①, 至于行为人是否具有非法占有他人财物的目的, 不影响本罪的成立。

5. 使用伪造、变造的金融票证实施诈骗的, 分别构成票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪; 如果行为人伪造、变造金融票证之后实施金融诈骗行为的, _____②, 择一重罪处罚。

考点定位 【86】 妨害信用卡管理罪 [链接点P38]

关键词 ①不要求身份证明本身是虚假的

考查点 1. 对象: 信用卡本身。

2. “非法持有他人信用卡”具体包括:

(1) 违法获得他人信用卡后而持有;

(2) 拾取他人信用卡而持有;

(3) 购买他人信用卡而持有;

(4) 收藏他人可透支的贷记卡, 即使征得了持卡人的同意。

3. “使用虚假的身份证明骗领信用卡”: _____________①, 行为人使用他人真实身份证明为自己骗领信用卡的; 使用虚假的保证人身份证明骗领信用卡的; 以他人的身份证明挂失他人的信用卡并骗领补办的信用卡的均属于“使用虚假的身份证明”。根据司法解释, 违背他人意愿, 使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的, 或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的, 应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

4. 使用虚假的身份证明骗领信用卡, 构成本罪, 又实施了信用卡诈骗行为的, 属于牵连犯, 择一重罪论处。

考点定位 【87】 洗钱罪 [链接点P38]

关键词 ①只需要在事实上确认 ②产生的利息属于洗钱罪的对象 ③上游犯罪的本犯不可能成立洗钱罪

考查点 1. 洗钱罪的对象: 毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。要注意以下几点:

(1) 这些上游犯罪_________①即可,不需要法院作出有罪判决, 上游犯罪成立, 因行为人死亡等原因而不予追究的, 也不影响洗钱罪的成立;

(2) 上游犯罪不包括合同诈骗罪、职务侵占罪、隐瞒境外存款罪。挪用公款罪的“公款”不属于洗钱罪的对象, 但_____________②;

(3) 黑社会性质的组织犯罪不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 以黑社会、恐怖活动组织为主体实施的各种犯罪, 均属于洗钱罪的上游犯罪, 罪名无限制, 如诈骗罪、抢劫罪等。贪污贿赂犯罪不同于刑法分则第 8 章规定的“贪污贿赂罪”, 包括非国家工作人员受贿罪的所得及收益;

(4) 贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪是自然人犯罪, 如果单位实施, 领导人成立这些罪名, 犯罪所得属于洗钱罪的对象;

(5) 只要认识到属于上游7 种犯罪所得即可,对上游犯罪的具体所得类型认识错误不影响洗钱罪的成立, 适用具体事实认识错误中的对象错误的处理原则。

2. 行为方式:

根据司法解释, 洗钱罪的行为方式主要有以下几种:

(1) 通过典当、租赁、买卖、投资等方式, 协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

(2) 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式, 协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

(3) 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式, 协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;

(4) 通过买卖彩票、奖券等方式, 协助转换犯罪所得及其收益的;

(5) 通过赌博方式, 协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;

(6) 协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的。

3. 责任形式: 故意, 明知对象是7种上游犯罪所得及其收益。

4. 洗钱罪与上游犯罪帮助犯的区分: 是否事先通谋。有, 则是上游犯罪的帮助犯; 没有, 则是洗钱罪。

5. 罪数问题:

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒, 构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,同时又构成洗钱罪的, 属于想象竞合, 依照处罚较重的规定定罪处罚; 如果同时成立窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的, 属于法条竞合, 适用特殊法条定罪处罚。

6. _______________③, 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪, 包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。如,毒品犯罪分子本人实施洗钱犯罪行为的, 仅以毒品犯罪论处。

考点定位 【88】 集资诈骗罪 [链接点P39]

关键词 ①可以是单位 ②要求非法占有目的③集资之时 ④隐匿、销毁账目

考查点 1. 集资诈骗罪的主体_____①。

注意点 只能由自然人构成的罪名有3个: 贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。________②, 否则可能成立非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。除了这两罪明确规定非法占有目的外, 其他金融诈骗罪虽然没有规定该目的, 但属于不成文的构成要件要素。

2.

3. 集资诈骗必须在____③就有非法占有的目的; 如果非法集资之时没有非法占有的目的, 获取资金之后才产生非法占有目的, 欺骗出资人免除自己还本付息义务的, 成立诈骗罪。

4. 以非法占有为目的, 通过欺诈发行股票、债券等方式非法集资, 触犯其他罪名的, 属于想象竞合犯, 应以集资诈骗罪论处; 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施非法吸收公众存款行为的, 应当以集资诈骗罪定罪处罚。

5. 根据司法解释, 有下列情形之一的, 可以认定为具有非法占有的目的:

(1) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例, 致使集资款不能返还的;

(2) 肆意挥霍集资款, 致使集资款不能返还的;

(3) 携带集资款逃匿的;

(4) 将集资款用于违法犯罪活动的;

(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 逃避返还资金的;

(6) _______④, 或者搞假破产、假倒闭, 逃避返还资金的;

(7) 拒不交代资金去向, 逃避返还资金的;

(8) 其他可以认定非法占有目的的情形。

6. 《刑法修正案 (九) 》废除了集资诈骗罪的死刑。

考点定位 【89】 贷款诈骗罪 [链接点P39]

关键词 ①自然人 ②贷款后携款潜逃的 ③是否存在非法占有的目的

考查点 1. 行为: 有下列情形之一, 诈骗银行或其他金融机构的贷款, 数额较大 (2万) 的行为:

(1) 编造引进资金、项目等虚假理由的;

(2) 使用虚假的经济合同的;

(3) 使用虚假的证明文件的;

(4) 使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保;

(5) 以其他方法诈骗贷款的。

2. 主体: ___①。

单位不构成贷款诈骗罪。对于单位明显地以非法占有为目的, 利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款的, 应以自然人成立贷款诈骗罪论处。

3. 主观: 具有非法占有的目的。

4. “以非法占有为目的”具有不归还贷款的意思。具有下列情形, 应认定为具有非法占有的目的:

(1) 假冒他人名义贷款的;

(2) ________②;

(3) 未将贷款按贷款用途使用, 而是用于挥霍致使贷款无法偿还的;

(4) 改变贷款用途, 将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失, 导致无法偿还贷款的;

(5) 为谋取不正当利益, 改变贷款用途, 造成重大经济损失, 导致无法偿还贷款的;

(6) 使用贷款进行违法犯罪活动的;

(7) 隐匿贷款去向, 贷款到期后拒不偿还的。

注意点 如果行为人合法取得贷款后才产生非法占有目的, 拒不还本付息, 但没有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务的, 不成立犯罪; 但是,如果采取欺骗方法使贷款人免除了其还本付息义务的, 则成立普通诈骗罪。

5. 贷款诈骗罪与骗取贷款罪 (第175条之一)在贷款时都采取了欺骗的手段, 区别在于___________③; 前者有, 后者没有。

6. 贷款诈骗罪与转贷牟利罪 (第175条) 的区分: 前者有非法占有的目的; 后者没有非法占有的目的, 只有转贷牟利的目的。

7. 要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限:

(1) 对于合法取得贷款后, 没有按规定的用途使用贷款, 到期没有归还贷款的, 不能以贷款诈骗罪定罪处罚;

(2) 对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的, 因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款, 案发时有能力履行还贷义务, 或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因, 如因经营不善、被骗、市场风险等, 不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

8. 共犯问题:

(1) 银行工作人员利用其管理信贷的职务便利, 以假冒他人名义或者虚构姓名等方式骗取单位贷款归个人所有的, 定贪污或者职务侵占罪;

(2) 普通公民与银行负责贷款的全部工作人员勾结, 或者与拥有贷款决定权的领导勾结, 不构成贷款诈骗, 而是贪污或者职务侵占的共同犯罪;

(3) 普通公民与信贷部门人员勾结, 欺骗具有贷款决定权的领导, 则同时触犯贪污 (或职务侵占) 罪和贷款诈骗罪, 择一重罪论处。

考点定位 【90】 票据诈骗罪 [链接点P39]

关键词 ①冒用的票据必须是真实有效的

考查点 1. 行为方式:

(1) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的。行为人既伪造票据, 又使用的, 构成伪造金融票证罪和票据诈骗罪的牵连犯, 从一重罪处罚。

(2) 明知是作废的汇票、本票、支票而使用的。

(3) 冒用他人的汇票、本票、支票的: _____________①。

(4) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票, 骗取财物的。签发空头支票不是为了骗取财物,而是为了延缓债务履行的, 不成立本罪。先骗取他人财物, 事后将空白支票交给对方, 不应认定为本罪, 而应认定为合同诈骗罪。

(5) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的:只包括出票行为, 不包括保证、背书转让、承兑等行为。如果以非法占有的目的首先骗取他人的货物,然后签发伪造或者空头支票的, 前一行为成立诈骗罪既遂, 对于后一行为, 有两种观点: 一种观点认为属于维持非法占有的事后手段, 没有侵犯新的法益, 不构成犯罪; 另一种观点认为构成票据诈骗罪,只是与诈骗罪侵犯同一法益, 择一重罪论处。

2. 一般人与银行职员勾结, 银行职员利用职务便利, 使用伪造的票据从本单位取得财产, 由于没有受骗者, 不能认定为票据诈骗罪, 二者构成贪污罪 (或职务侵占罪) 的共犯。

3. 盗窃支票问题:

(1) 盗窃不记名、不挂失的支票, 构成盗窃罪, 因为这些支票本身具有价值;

(2) 盗窃记名、可挂失的支票, 不成立盗窃罪, 如果对人使用, 欺骗对方钱财, 则构成票据诈骗罪;

(3) 盗窃定额支票的, 成立盗窃罪。

考点定位 【91】 信用卡诈骗罪 [链接点P40]

关键词 ①扩大解释 ②冒用他人信用卡的 ③恶意透支的 ④非法占有目的 ⑤有效催收 ⑥私下重复刷卡 ⑦假冒他人签名

考查点 1. 对象: 刑法规定的“信用卡”, 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡 (____①)。

2. 一般对人实施才成立信用卡诈骗罪。

3. 行为方式之一——使用行为:

(1) 使用伪造的信用卡, 或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。①此处伪造的信用卡包括变造的信用卡。②利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的, 不属于这里的“使用”, 不成立信用卡诈骗罪, 应认定为普通诈骗罪。③如果先伪造信用卡并使用的, 触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪, 属于牵连犯, 择一重罪论处; 如果先以虚假的身份证明骗领信用卡然后使用, 触犯妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪, 也属牵连犯, 一般都定信用卡诈骗罪。

(2) 使用作废的信用卡的。包括持卡人本人作废的信用卡。

(3) ________②。

冒用的信用卡必须真实有效。根据两高司法解释, 冒用他人信用卡包括拾得他人信用卡并使用,骗取他人信用卡并使用, 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料, 并通过互联网、通讯终端等使用等情形。

注意点 将获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用例外定性为信用卡诈骗罪, 突破了一般原理, 应严格限定其前提条件, 也就是必须是以非法方式获取他人信用卡信息资料。

(4) _____③。

是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行2次有效催收后超过3个月仍不归还的。恶意透支仅针对真正的真实有效的信用卡而言, 而且主体是合法持卡人,如果是非法持卡人恶意透支的, 属于“冒用他人信用卡”的情形。

恶意透支中的“______④”包括下列几种情形, 但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外: ①明知没有还款能力而大量透支, 无法归还的; ②使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的; ③透支后通过逃匿、改变联系方式等手段, 逃避银行催收的; ④抽逃、转移资金, 隐匿财产, 逃避还款的; ⑤使用透支的资金进行犯罪活动的; ⑥其他非法占有资金, 拒不归还的情形。

注意点“____⑤”应符合下列条件: ①在透支超过规定限额或者规定期限后进行; ②催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式, 但持卡人故意逃避催收的除外; ③两次催收至少间隔30日; ④符合催收的有关规定或者约定。

4. 行为方式之二——取得行为+使用行为:

重要的是使用行为。使用包括对人使用、对机器使用、自己亲自使用、指使第三人使用。

(1) 诈骗、敲诈勒索、抢夺信用卡, 对人使用,定信用卡诈骗罪; 对机器使用, 定盗窃罪。

(2) 抢劫信用卡的: 当场使用的, 定抢劫罪,抢劫数额为提取的现金数额。抢劫信用卡后, 事后使用的, 如果对人使用, 定信用卡诈骗罪; 如果对机器使用, 定盗窃罪, 且都要与抢劫罪并罚。

(3) 侵占信用卡的, 一般情况下, 对人使用定信用卡诈骗罪, 对机器使用定盗窃罪。例外情况:拾得信用卡, 对人和对机器使用都定信用卡诈骗罪。

5. 认识错误: 包括取得行为中的认识错误和使用行为中的认识错误。

(1) 取得行为不管是何种认识错误, 只要认识到这是不合法的卡即可。注意盗窃信用卡并使用时,要求主观上想盗窃真实有效的卡, 客观上也盗窃到真实有效的卡, 并使用。

(2) 使用错误主要发生在共同犯罪时。若利用不知情的他人, 构成间接正犯, 他人不构成犯罪;若共犯对卡的非法性质认识不一, 不影响定罪, 只要认识到属于非法取得的卡即可。

6. 特约商户职员关联行为的定性:

(1) 特约商户职员利用工作之便, 在顾客使用信用卡购物、消费结算时, ______⑥, 非法占有顾客信用卡账户内资金的行为, 成立盗窃罪;

(2) 特约商户职员在捡拾顾客信用卡后, 伪造客户签单, 购买商品或者消费的, 成立信用卡诈骗罪;

(3) 捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后, ______⑦, 在本特约商户为自己购物的, 由于不存在受骗者处分人, 而且遭受财产损失的是特约商户, 应认定为职务侵占罪 (或贪污罪)。

考点定位 【92】 保险诈骗罪 [链接点P40]

关键词 ①投保人、被保险人、受益人 ②既遂:获得保险赔偿

考查点 1. 法益: 保险公司的财产、保险金融管理秩序。

2. 构成要件:

(1) 主体: 本罪主体是特殊主体, 只有____________①才能成立, 属真正的身份犯。单位可以成为本罪的主体。不具有主体身份的人骗取保险金的, 只构成普通的诈骗罪。

(2) 行为: 骗取保险金才是保险诈骗罪的实行行为。其中虚构保险标的、造成保险事故等行为,只是为诈骗保险金创造了前提条件; 到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为, 才是本罪的着手。

3. _________②。

4. 罪数问题:

(1) 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故, 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病, 骗取保险金, 同时构成其他犯罪的,数罪并罚;

(2) 行为人仅实施了制造保险事故的犯罪行为, 没有向保险人索赔, 只处罚制造保险事故的犯罪行为;

(3) 单位为了实施保险诈骗, 制造保险事故,骗取保险金的, 对单位定保险诈骗罪, 如果制造保险事故的犯罪不能由单位构成, 则只追究直接责任人的责任。

考点定位 【93】 逃税罪 [链接点P41]

关键词 ①纳税人与扣缴义务人 ②数额较大与占应纳税额10%以上 ③法定前置程序

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为: 逃税罪中的纳税人的行为方式包括3种: ①采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报;②经税务机关通知申报而不申报; ③缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段, 骗取所缴纳的税款。行为特征是不履行纳税义务。属真正的不作为犯,至于不作为的方式是积极还是消极的, 在所不论。

注意点 对于不申报这种情形, 只有经税务机关通知申报而不申报的, 才能认定为逃税罪。

(2) 主体: 本罪主体是_________①。

(3) 定罪的标准: 纳税人构成逃税罪, 要求_______________②同时具备; 扣缴义务人构成逃税罪的, 只要求不缴或者少缴已扣、已收税款数额较大, 不要求占应缴税款10%以上。

2. 共犯问题: 税务机关的工作人员与纳税人或者扣缴义务人相勾结, 共同实施逃税行为的, 成立逃税罪的共犯; 其行为同时触犯《刑法》第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪的, 属于想象竞合犯, 择一重罪论处。

3. 逃税案件, 必须经过税务机关的处理, 这是______③, 如果税务机关只要求补缴税款或滞纳金, 没有给予行政处罚, 就不能追究刑事责任。经税务机关追缴后, 纳税人补缴税款和滞纳金, 已受行政处罚的, 不予追究刑事责任; 但5年内因逃税受过刑事处罚或受过2次以上行政处罚的除外。

4. 与抗税罪的区别: 逃税罪是真正的不作为犯, 但抗税罪是作为与不作为的结合。普通人与纳税人共同抗税的, 以抗税罪的共犯论处; 普通人单独抗税的, 以妨害公务罪论处。实施抗税行为故意致人重伤或死亡的, 以故意伤害罪或故意杀人罪论处; 若是过失致人重伤、死亡, 则以抗税罪和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪数罪并罚。

考点定位 【94】 骗取出口退税罪 [链接点P41]

关键词 ①与逃税罪实行并罚

考查点 1. 本罪与逃税罪的关系:

(1) 若纳税人未缴纳税款, 采用假报出口或其他欺骗手段, 骗取国家出口退税款, 成立骗取出口退税罪。

(2) 若纳税人缴纳税款后, 采取假报出口或其他欺骗手段, 骗取所缴纳的税款, 构成逃税罪; 对于骗取税款超过所缴纳的税款部分, 则应认定为骗取出口退税罪, ________①。

2. 国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的, 以骗取出口退税罪从重处罚。

3. 实施骗取出口退税犯罪, 同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

4. 根据司法解释, 有进出口经营权的公司、企业, 明知他人意欲骗取国家出口退税款, 仍违反国家有关进出口经营的规定, 允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关, 骗取国家出口退税款的, 以骗取出口退税罪论处。

考点定位 【95】 虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪 [链接点P41]

关键词 ①抽象危险犯

考查点 1. 本罪属于_____①。

2. 《刑法修正案 (八) 》废除了此罪的死刑。

3. 只要虚开就构成该罪, 进而骗取国家税款或者骗取出口退税的, 属于虚开的目的, 只定该罪。

4. 本罪的罪数问题比较复杂, 需注意:

(1) 针对真实的增值税专用发票: 既购买又虚开的, 只定虚开增值税专用发票罪; 既购买又出售的, 只定非法出售增值税专用发票罪。

(2) 针对伪造的增值税专用发票: 既伪造又出售的, 只定伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,该罪为选择性罪名; 既非法购买又出售的, 只定出售伪造的增值税专用发票罪, 后行为吸收了前行为。

考点定位 【96】 假冒注册商标罪 [链接点P42]

关键词 ①数罪并罚 ②想象竞合犯

考查点 1. 本罪与销售假冒注册商标的商品罪的关系: 假冒注册商标犯罪, 又销售该假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 应当以假冒注册商标罪定罪处罚; 实施假冒注册商标犯罪, 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 应当实行____①; 只销售他人假冒注册商标的商品, 构成销售假冒注册商标的商品罪。

2. 本罪与生产、销售伪劣产品罪的罪数问题:以假冒注册商标的方式生产、销售伪劣产品, 触犯假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪, 属于_____②, 择一重罪论处。

考点定位 【97】 侵犯著作权罪 [链接点P42]

关键词 ①必须具有营利的目的 ②出版他人享有专有出版权的图书的 ③数罪并罚

考查点 1. 构成要件:

(1) 本罪成立要求行为人_________①。根据司法解释, 具有以下情形之一的, 认定为具有营利目的:

①以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用;

②通过信息网络传播他人作品, 或者利用他人上传的侵权作品, 在网站或者网页上提供刊登收费广告服务, 直接或者间接收取费用;

③以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用。

(2) 行为方式:

①未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

②_______________②;

③未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像的;

④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

(3) 对于著作权的保护: 复制发行他人作品,针对的对象都是不特定人; 未经许可, 播放他人作品, 不属于发行; 如果复制发行的是没有著作权的作品, 则属于非法经营罪而不是本罪。

(4) 对于署名权的保护: 假冒他人署名的美术作品, 必须有对外行为, 单纯制作假冒他人署名的美术作品, 不出售、不交付给他人, 不具有营利目的的, 不成立本罪; 署名根本不存在的人, 不构成本罪; 隐瞒真相, 欺骗对方, 出售假冒名人的美术作品, 属于本罪与诈骗罪的想象竞合, 择一重罪论处。

2. 罪数: 犯侵犯著作权罪, 又销售该侵权复制品, 构成犯罪的, 应当以侵犯著作权罪定罪处罚。犯侵犯著作权罪, 又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的, 应当实行____③。

考点定位 【98】 侵犯商业秘密罪 [链接点P42]

关键词 ①技术信息和经营信息 ②不包括捡拾或者无意中知悉商业秘密

考查点 1. 行为对象: 商业秘密是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的_________①。

2. 行为方式:

(1) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(2) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(3) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

3. 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段的行为________________②, 且侵犯商业秘密罪为实害犯, 要求给权利人造成重大损失, 如果只有非法获取行为, 但没有披露或使用的,不会给权利人造成重大损失。

4. 盗窃、诈骗、敲诈商业秘密并使用, 不定盗窃罪、诈骗罪或敲诈勒索罪, 而是侵犯商业秘密罪。

5. 侵犯商业秘密罪的行为同时触犯为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪, 非法获取国家秘密罪, 故意泄露国家秘密罪的, 属于想象竞合犯, 从一重罪论处。

考点定位 【99】 虚假广告罪 [链接点P43]

关键词 ①广告主、广告经营者、广告发布者

考查点 1. 行为主体: 本罪的主体是特殊主体,即_______________①。

2. 程度要求: 足以使一般人陷入认识错误, 即对商品或者服务的夸大宣传, 足以使一般人陷入认识错误时, 才能认为是虚假广告。如果只是社会可容忍的适度的夸大宣传或者比较抽象笼统的描述,不构成虚假广告罪。

3. 罪数问题:

(1) 利用广告对自己生产、销售的伪劣商品作虚假宣传, 或利用广告销售伪劣商品, 择一重罪论处;

(2) 损害商业信誉、商品声誉的行为, 同时成立虚假广告罪的, 择一重罪论处;

(3) 如果利用虚假广告骗取他人财物, 属于虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合犯, 择一重罪论处;若只构成诈骗罪, 只定诈骗罪。

考点定位 【100】 合同诈骗罪 [链接点P43]

关键词 ①必须是经济合同

考查点 1. 构成要件:

(1) 主观: 故意, 要求具有“非法占有目的”,“非法占有目的”既可以存在于签订合同之时, 也可以存在于履行合同的过程中。

(2) 行为方式:

①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

③没有实际履行能力, 以先履行小额合同或者部分履行合同的方法, 诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。

(3) 认定: 合同不限于书面合同, 但是_______①, 不能认为凡是利用合同 (如行政合同、赠与合同、劳务合同等) 进行诈骗的都构成合同诈骗罪。

2. 合同诈骗行为如果符合金融诈骗犯罪的犯罪构成的, 合同诈骗与金融诈骗属于一般法与特别法的关系, 根据法条竞合, 原则上应以特别法金融诈骗罪论处; 但利用保险合同骗取保险金数额特别巨大的, 应以重罪合同诈骗罪定罪处罚; 很多金融诈骗罪不需要利用合同, 不会与本罪发生法条竞合。

考点定位 【101】 组织、领导传销活动罪

[链接点P43]

关键词 ①组织者、领导者

考查点 1. 构成要件:

(1) 骗取财物是本罪的一种间接目的, 不要求有对应的诈骗行为, 不要求实际骗取到财物, 参与传销活动人员是否认为被骗, 不影响骗取财物的认定。

(2) 传销组织层级及人数的认定问题: 组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的, 应当对组织者、领导者追究刑事责任。

(3) “团队计酬”行为的处理问题: 以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动, 不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式, 但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动, 以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

2. 关于罪名的适用问题: 以非法占有资金为目的从事组织、领导传销活动, 同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚; 犯组织、领导传销活动罪, 并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为, 构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

注意点 本罪的主体为_______①。

考点定位 【102】 非法经营罪 [链接点P43]

关键词 ①非法买卖外汇 ②擅自发行、销售彩票 ③非法从事资金支付结算业务 ④不包括私人之间放高利贷

考查点 非法经营罪的成立范围:

1. 在国家规定的交易场所外______①、扰乱市场秩序, 情节严重的。

2. 违反国家规定, 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物, 情节严重的。

3. 违反国家规定, 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法, 擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动, 扰乱电信市场管理秩序, 情节严重的。

4. 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号, 非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 扰乱药品市场秩序, 情节严重的, 以非法经营罪论处。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 或者销售明知是添加有该类药品的饲料, 情节严重的, 以非法经营罪论处。

5. 违反国家有关盐业管理规定, 非法生产、储运、销售食盐, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 以非法经营罪论处。

6. 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定, 哄抬物价、牟取暴利, 严重扰乱市场秩序, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 以非法经营罪定罪, 依法从重处罚。

7. 未经烟草专卖行政主管部门许可, 无生产许可证、批发许可证、零售许可证, 而生产、批发、零售烟草制品, 情节严重的, 以非法经营罪论处。

8. 对于违反国家规定, 擅自设立互联网上网服务营业场所, 或者擅自从事互联网上网服务经营活动, 情节严重, 构成犯罪的, 以非法经营罪论处。

9. 未经国家批准_________②, 构成犯罪的, 以非法经营罪论处; 未经依法核准擅自发行基金份额募集基金, 情节严重的, 以非法经营罪论处。

10. 违反国家规定, 使用销售点终端机具 ( POS机) 等方法, 以虚构交易、虚构价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的,以非法经营罪论处。

11. 违反国家规定, 非法经营药品或者非药品原料、辅料, 情节严重的, 以非法经营罪论处。

12. ____________③, 包括机构经营性放高利贷 (___________④)。

注意点 1. 非法传销应定组织、领导传销活动罪, 而不是非法经营罪。

2. 本罪不是身份犯, 非法经营同类营业罪才是真正身份犯。

考点定位 【103】 强迫交易罪 [链接点P43]

关键词 ①只限于致人轻伤 ②必须采用暴力行为 ③经营或交易活动

考查点 1. 行为。

以暴力、威胁方法实施下列行为:

(1) 强买强卖商品的;

(2) 强迫他人提供或者接受服务的;

(3) 强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;

(4) 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;

(5) 强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

2. 本罪与抢劫罪的区别: 本罪的暴力胁迫不能达到完全压制对方反抗的程度, 否则构成抢劫罪,本罪的暴力_______①, 不包括致人重伤或死亡。如果交易的内容过于悬殊的, 应认定为抢劫罪。

3. 本罪与敲诈勒索罪、故意伤害罪的区别: 强迫交易行为同时触犯敲诈勒索罪、故意伤害致人重伤或者死亡的, 属于想象竞合犯, 应从一重罪论处。

4. 本罪________②, 采用欺骗、利诱等非暴力行为方式不构成本罪。

5. 本罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪, 故只有在_______③中才可能发生本罪。

根据司法解释, 以暴力、胁迫手段强迫他人借贷, 属于《刑法》第226条第 (二) 项规定的“强迫他人提供或者接受服务”, 情节严重的, 以强迫交易罪追究刑事责任。

考点定位 【104】 提供虚假证明文件罪 [链接点P43]

关键词 ①中介组织及其人员 ②想象竞合犯

考查点 1. 构成要件:

(1) 本罪行为主体是特殊主体, 即________①, 单位可以构成本罪。

(2) 中介组织人员在提供虚假证明文件的同时, 索取或者非法收受他人财物, 数额巨大的, 属于本罪的情节加重犯与非国家工作人员受贿罪的_____②, 应认定为非国家工作人员受贿罪。中介组织人员, 提供虚假证明文件后, 索取、收受他人财物构成犯罪的, 因为不符合本罪先受贿再提供虚假证明文件的行为结构, 应实行数罪并罚。

2. 明知他人实施 (金融) 诈骗犯罪而为其提供虚假证明文件的, 成立相应 (金融) 诈骗犯罪的共犯。

3. 公证员在履行公正职责过程中, 严重不负责任, 出具的公证书有重大失实, 造成严重后果的,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

考点定位 【105】 故意杀人罪 [链接点P44]

关键词 ①法律拟制为故意杀人罪的情形

考查点 1. 自杀、自伤问题。

(1) 相约自杀: 如果双方都自杀身亡, 不存在刑事责任问题; 如果双方互有教唆、帮助对方自杀的行为, 一方死亡而一方没有死亡的, 没死的一方成立故意杀人罪;

(2) 教唆或帮助他人自杀: 当教唆、帮助自杀的行为具有间接正犯性质时, 教唆者、帮助者成立故意杀人罪, 这是共犯从属性的例外;

(3) 欺骗或强迫他人自杀的, 成立故意杀人罪(间接正犯)。例如, 欺骗幼儿自杀或者黑社会性质组织强迫成员自杀;

(4) 自伤: 军人战时自伤构成战时自伤罪; 教唆、帮助有刑事责任能力的成年人自伤的, 不成立故意伤害罪; 如果教唆自伤达到了间接正犯的程度,成立犯罪。

2. 引起他人自杀问题。

(1) 正当行为引起他人自杀的, 不构成犯罪;

(2) 不道德行为、错误或轻微违法行为 (如一般辱骂) 引起他人自杀的, 不构成犯罪;

(3) 某些严重不法行为原本达不到犯罪的程度, 但引起他人自杀, 将此不法行为与死亡后果进行综合评价, 如果法益侵害达到了犯罪的程度, 应构成犯罪;

(4) 犯罪行为引起他人自杀, 该行为不符合故意杀人罪的构成, 但符合其他犯罪构成, 按相应的犯罪处罚;

(5) 少数结果加重犯包括了自杀的, 应按照结果加重犯的法定刑处罚。

3. 安乐死分为积极安乐死与消极安乐死, 消极安乐死是指不采取任何治疗措施使其自然死亡, 不成立故意杀人罪; 为免除患者的痛苦, 而采取人为的积极措施提前结束生命的积极安乐死行为, 不阻却行为的违法性。

4. 未经本人同意摘取其器官, 或者摘取不满18周岁的人的器官, 或者强迫、欺骗他人捐献器官,致人死亡或者具有致人死亡危险的, 成立故意杀人罪。

5. 组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的, 以故意杀人罪定罪处罚。

6. _____________①: 非法拘禁使用暴力致人死亡的 (第238条); 刑讯逼供或暴力取证致人死亡的 (第247条); 虐待被监管人致人死亡的 (第 248 条); 聚众“打砸抢”致人死亡的(第289条); 聚众斗殴致人死亡的 (第292条)。

7. 《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10 条规定, 在安全事故发生后, 直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展抢救, 致使人员死亡或重伤, 或者为了逃避法律追究, 对被害人进行隐藏、遗弃, 致使被害人因无法得到救助而死亡或重度残疾的, 以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

考点定位 【106】 过失致人死亡罪 [链接点P44]

关键词 ①本罪与故意杀人罪之间并非对立关系 ②结果加重犯

考查点 1. 成立本罪, 至少要求行为人对死亡结果有预见的可能性。如果只能证明行为人对重伤结果具有预见可能性, 则成立过失致人重伤罪 (致人死亡), 死亡结果属于意外事件。

2. ________________①, 在行为人对死亡结果具有预见可能性的情况下, 不能证明行为人希望或者放任死亡结果发生的, 就只能认定为本罪。

3. 本罪与其他过失致人死亡的犯罪 (如交通肇事罪、医疗事故罪等) 属一般法条与特别法条的关系, 如果能够认定为其他犯罪, 应优先适用其他特别法条。

4. 将过失致人死亡作为_____②的情形:故意伤害致死、强奸罪致死、非法拘禁致死 (拘禁行为本身的暴力致死而不是另外暴力致人死亡)、抢劫罪致死、暴力干涉婚姻自由致死、虐待罪致死。

注意点 暴力干涉婚姻自由和虐待罪致死包括被害人自杀的情形, 虽然没有直接因果关系, 但刑法将其作为加重结果。

考点定位 【107】 故意伤害罪 [链接点P44]

关键词 ①伤害行为可以是作为或不作为 ②伤害的是他人身体 ③被害人对重伤、死亡的承诺无效

考查点 1. 构成要件:

(1) 本罪行为主体是已满16周岁的自然人, 故意伤害致人重伤或死亡的主体是已满14周岁的自然人。 _____________①, 主观有伤害他人的意图。将传染病传染给他人, 属于伤害行为;明知自己有性病而卖淫、嫖娼的, 以传播性病罪论处。

(2) 故意伤害罪的加重情形有3种:

①“致人重伤”, 要求必须发生重伤的结果,包括两种情形: 一是行为人具有轻伤故意, 但过失造成重伤的; 二是行为人具有重伤的故意, 并造成了重伤结果。伤害的结果有轻微伤、轻伤、重伤与伤害致死, 只有轻伤以上才是刑法的调整对象。

②“致人死亡”, 是典型的结果加重犯, 客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关系, 主观上要求行为人对死亡具有预见可能性。至于死亡结果发生的对象, 不要求与故意伤害的对象具有同一性。

③“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”, 要求特别残忍手段、致人重伤、造成严重残疾三个条件同时具备。

(3) ________②, 如果伤害他人的假肢、假牙, 没有造成人身伤害的, 构成故意毁坏财物罪; 伤害自己不成立犯罪, 但战时自伤成立战时自伤罪; 教唆、帮助他人自伤的不成立犯罪, 根据共犯从属性原理, 如果不处罚实行行为, 教唆、帮助行为也不应处罚 (与被害人承诺不同, 被害人承诺是他人伤害自己而不是自伤)。

2. 法律拟制:

(1) 非法拘禁使用暴力致人伤残的;

(2) 刑讯逼供或暴力取证致人伤残的;

(3) 虐待被监管人致人伤残的;

(4) 聚众“打砸抢”致人伤残的;

(5) 聚众斗殴致人重伤的;

(6) 非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的。

3. 被害人承诺问题:

(1) 被害人对轻伤的承诺有效, 行为人经被害人承诺实施轻伤, 不构成犯罪;

(2) 一般认为, ______________③;

(3) 承诺器官移植, 有处分能力的成年人承诺行为人摘取其器官 (致重伤), 视不同情况行为人可构成: ①组织出卖人体器官罪; ②故意伤害罪;③无罪 (通过合法程序将器官移植给近亲属患者)。

考点定位 【108】 组织出卖人体器官罪 [链接点P44]

关键词 ①活体器官 ②以故意伤害罪或故意杀人罪论处

考查点 1. 构成要件:

(1) 主观上不要求营利目的; 组织行为包括组织买卖行为, 也包括招募、引诱行为, 还包括中介行为。组织他人捐献器官或者出卖自己的器官、单纯购买器官的行为均不构成本罪。

(2) 行为对象是____①而不是死尸器官;违背本人生前意愿摘取其尸体器官, 或者本人生前未表示同意, 违反国家规定, 违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的, 以盗窃、侮辱尸体罪论处。

2. 未经本人同意摘取其器官, 或者摘取不满18周岁的人的器官, 或者强迫、欺骗他人捐献器官的,______________②; 如果不知道对方不满18周岁而组织对方出卖人体器官的, 成立组织出卖人体器官罪。

考点定位 【109】 强奸罪 [链接点P45]

关键词 ①仅限于被强奸的妇女 ②从重处罚③二人以上轮奸的

考查点 1. 普通强奸的情形:

本罪的行为结构: 强制手段→使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗→奸淫妇女。

(1) 行为主体: 已满14周岁且具有辨认控制能力的自然人。已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系, 情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。直接正犯只能是男子, 妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯与共同正犯。

(2) 行为对象: 针对已满14周岁的成年妇女,是普通强奸; 针对不满14 周岁的幼女, 是奸淫幼女。

(3) 强奸行为:

包括两个行为: 一是暴力、胁迫或其他手段;二是奸淫行为。

①“暴力”的对象_________①, 如果针对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力, 则构成强奸罪与故意伤害罪等数罪 (应并罚)。

②“胁迫”是为使被害妇女产生恐惧心理而以恶害相通告的行为。

2. 奸淫幼女:

无论行为人采用什么手段, 也不问幼女是否愿意, 只要与幼女性交, 就侵害了其性的决定权, 成立强奸罪, 并____②。

(1) 知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。

(2) 对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。

(3) 对已满12周岁不满14周岁的被害人, 从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

3. 加重情节:

(1) 在公共场所当众强奸妇女的。

①“当众强奸”是指明知能够为多数人或不特定人知晓或可能知晓仍实施强奸。

②“众”不要求必须是3人以上, 但不包括共犯人。

(2) _______③。

轮奸的成立不要求奸淫的行为主体均达到法定年龄和具有刑事责任能力。注意以下情形:

①16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女的,在违法层面成立共同正犯, 对甲适用轮奸的法定刑。

②甲教唆两名不满14周岁的人轮奸妇女的, 甲也属于轮奸。

③甲、乙以轮奸犯意对丙女实施暴力, 甲奸淫后, 乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的,不成立轮奸, 但乙仍然成立强奸罪既遂 (部分实行、全部责任)。

④甲、乙、丙以轮奸的犯意对丁女实施暴力,甲、乙均奸淫了丁, 丙“中止”了自己的行为的,甲、乙、丙都成立强奸罪既遂, 属于轮奸的情形。

(3) 强奸致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

指强奸行为故意或者过失导致被害妇女重伤,或者过失导致死亡; 如果故意杀害被害妇女的, 则根据案情可能成立强奸罪与故意杀人罪的想象竞合犯或者数罪并罚。例如:

①甲出于报复、灭口等动机, 在实施强奸的过程中或强奸后, 杀死或者伤害被害人的, 分别以强奸罪与故意杀人罪或故意伤害罪, 数罪并罚。

②甲先故意杀害妇女, 然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的, 成立故意杀人罪与侮辱尸体罪, 数罪并罚。

③甲为了强奸妇女, 以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力, 在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为的, 前行为成立故意杀人罪与强奸罪 (未遂) 的想象竞合犯, 后行为成立侮辱尸体罪, 数罪并罚。

④甲为了强奸妇女, 以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力, 在妇女昏迷期间奸淫妇女的,成立故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。

4. 罪数问题: 拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖的妇女, 只定拐卖妇女罪, 适用升格法定刑; 其他犯罪行为同时有强奸的, 数罪并罚, 如收买被拐卖的妇女后强奸或者非法拘禁的, 强奸妇女后强迫其卖淫的。

考点定位 【110】 强制猥亵、侮辱罪 [链接点P45]

关键词 ①必须采取强制的方法 ②直接正犯既可以是男子, 也可以是妇女

考查点 1. 构成要件:

(1) 法益: 他人的性自主权。

(2) 主体: 本罪主体是已满16周岁的自然人,不限于男性, 妇女也可以成为本罪的直接正犯; 丈夫公然猥亵妻子的, 也成立本罪。

(3) 对象: 本罪行为对象是已满14周岁的人,猥亵不满14 周岁的幼女或幼男的, 成立猥亵儿童罪。

(4) 行为: _________①, 使对方不能反抗、不敢反抗, 与强奸罪的强制手段差不多。男女自愿在公共场合互相猥亵或性交不属于刑法调整范围, 如果行为为多人, 可以构成聚众淫乱罪。

(5) 主观: 故意, 不要求具有满足性刺激的目的。

2. 罪数问题:

(1) 行为人故意杀害被害人后, 再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的, 不成立强制猥亵、侮辱罪,成立故意杀人罪与侮辱尸体罪, 数罪并罚。

(2) 行为人为猥亵他人而以杀人故意对其实施足以致人死亡的暴力, 在其死亡后侮辱尸体的, 前行为成立故意杀人罪与强制猥亵 (未遂) 的想象竞合犯, 后行为成立侮辱尸体罪, 数罪并罚。

(3) 如果行为人为猥亵他人而以杀人故意对其实施足以致人死亡的暴力, 在对方昏迷期间猥亵的,成立故意杀人罪与强制猥亵、侮辱罪的想象竞合犯;如果行为人缺乏杀人故意, 则成立强制猥亵、侮辱罪与故意伤害罪的想象竞合犯。

(4) 非聚众并且在非公共场所强制猥亵、侮辱他人, 致其重伤的, 以重罪故意伤害 (重伤) 罪论处; 聚众或者在公共场所强制猥亵、侮辱他人, 致其重伤的, 以重罪强制猥亵、侮辱罪论处; 行为人对重伤、死亡只有过失, 则成立强制猥亵、侮辱罪与过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的想象竞合犯。

3. 本罪与强奸罪的认定不同:

(1) 主体不完全相同: 本罪的_________________②; 强奸罪的直接正犯只能是男子。

(2) 客观方面: 本罪要求对他人实施性交以外的猥亵、侮辱; 强奸罪要求与妇女发生性交。

(3) 主观故意不同: 强奸罪以奸淫为目的。

考点定位 【111】 非法拘禁罪 [链接点P45]

关键词 ①被害人是否受骗, 在所不论 ②结果加重犯 ③合法和非法债务 ④他人

考查点 1. 构成要件:

(1) 法益: 他人人身自由, 只要剥夺了活动自由, ____________①;

(2) 主体: 年满16周岁的自然人。本罪是不真正的身份犯, 国家机关工作人员利用职权犯本罪的,从重处罚;

(3) 对象: 具有身体自由活动和意思自由的人;

(4) 行为: 客观上非法剥夺了他人身体活动自由。

2. 非法拘禁罪的处罚:

(1) 非法拘禁罪的转化犯: 非法拘禁过程中,使用暴力致人伤残、死亡的, 转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

_____②: 如果行为人在非法拘禁过程中过失致人重伤、死亡的, 则仅定非法拘禁罪一罪,作为该罪的结果加重犯。

(2) 非法拘禁过程中, 另起犯意故意伤害或杀害被害人的, 应以非法拘禁罪和故意伤害罪、故意杀人罪实行并罚。

3. 为索取债务非法扣押、拘禁他人的, 依照非法拘禁罪处罚。

(1) “债务”: 包括_______③, 但不包括单方面主张的债务, 否则成立绑架罪 (向第三人提出不法要求) 或者抢劫罪 (直接向被害人非法索取财物);

(2) “__④”: 债务人本人, 也包括其近亲属, 其他具有关联的人;

(3) 客观行为: 仅限于非法扣押、拘禁的行为。为索取非法债务或者单方面主张的债务, 如果以杀害或者重大身体伤害进行威胁的, 成立绑架罪或者抢劫罪。

4. 罪数:

(1) 强奸罪, 强制猥亵、侮辱罪, 绑架罪, 拐卖妇女、儿童罪, 抢劫罪等包含非法拘禁行为的内容, 但收买被拐卖的妇女、儿童不包含非法拘禁行为的内容。

(2) 以剥夺他人人身自由的方式强迫劳动, 情节严重的, 成立非法拘禁罪与强迫劳动罪的想象竞合, 择一重罪论处。

考点定位 【112】 绑架罪 [链接点P46]

关键词 ①以勒索财物为目的 ②控制被害人③绑架罪+故意杀人罪=绑架罪 (加重处罚)

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为主体和对象: 已满16周岁的人; 已满14周岁不满 16 周岁的人对绑架罪不负刑事责任,但是实施绑架并杀害人质的, 以故意杀人罪论处。对象是任何人, 包括婴幼儿, “以勒索财物为目的”偷盗婴幼儿的, 构成绑架罪。

(2) “________①”属于主观的超过要素, 要求具有利用被绑架人的近亲属或者其他人(包括单位乃至国家) 对被绑架人安危的忧虑的意思, 但它不需要客观化或现实化, 只要行为人具有该目的。即使客观上没有对被绑架人的近亲属或其他人勒索财物或提出其他不法要求, 也成立绑架罪。

(3) 既遂标准的认定: 行为人出于绑架意图一旦_____②, 就是绑架罪的既遂; 绑架既遂之后, 绑架行为仍在持续存在 (继续犯), 他人以共犯意思参与绑架行为本身的, 成立绑架罪的共犯(承继的共犯, 即使只参与敲诈勒索环节, 也不单定敲诈勒索罪)。

2. 绑架过程中, 杀害被绑架人的, 或者故意伤害被绑架人, 致人重伤、死亡的, 处无期徒刑或死刑, 并处没收财产。

(1) “杀害被绑架人”, 属于结合犯, ___________________③。

注意点 在着手实行绑架及实力控制的持续状态中, 杀害被绑架人, 都属于此处的“杀害被绑架人”。

(2) “故意伤害被绑架人, 致人重伤、死亡的”, 属于结合犯, 绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪 (加重处罚)。

注意点《刑法修正案 (九) 》删除了“犯绑架罪 (过失) 致人死亡, 处死刑”的规定。

3. 本罪与其他罪的关系:

(1) 如果向人质提出不法要求, 构成抢劫罪。不法要求不仅仅是勒索财物, 可能是其他不法要求。

(2) 如果行为人以实力控制被害人后, 让被害人隐瞒被控制的事实向亲属打电话索要财物的, 不成立绑架罪, 可能成立抢劫、非法拘禁等罪; 让被害人告知其近亲属自己被绑架的事实,无论被害人是否告知其近亲属真相, 行为人都成立绑架罪。

(3) 偷盗婴幼儿根据行为人目的不同构成不同的犯罪: 如果以勒索财物为目的的, 成立绑架罪;如果以出卖为目的的, 成立拐卖儿童罪; 如果不能证明上述目的的, 成立拐骗儿童罪。

考点定位 【113】 拐卖妇女、儿童罪 [链接点P46]

关键词 ①被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内 ②即使征得儿童同意, 也成立拐卖儿童罪

考查点 1. 构成要件:

(1) 着手: “拐卖”是指拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。开始实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一就是着手, 只要实施上述其中一种行为的,就构成本罪。

注意点 接送、中转行为是本罪的实行行为而非帮助行为; 同时实施上述几种行为的, 或者既拐卖妇女又拐卖儿童的, 只构成一罪, 不实行数罪并罚。

(2) 既遂: 本罪以出卖为目的, 只要使_____________________①即为既遂, 行为人实际上是否卖出或是否有营利目的, 不影响本罪的成立。但是出卖妻子、子女或者捡拾的小孩, 以卖出为既遂; 收买被拐卖的妇女、儿童后产生出卖意图的, 也以卖出为既遂。

(3) 行为如果征得妇女同意, 不成立拐卖妇女罪; 但是_________________②。

2. 加重情节:

(1) 拐卖妇女、儿童集团的首要分子。

(2) 拐卖妇女、儿童3人以上的。

(3) 奸淫被拐卖的妇女的。 (不再定强奸罪,但强制猥亵、侮辱被拐卖的妇女的, 应并罚)

(4) 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的。(不再定非法组织卖淫罪和强迫卖淫罪)

(5) 以出卖为目的, 使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的。(不再定非法拘禁罪或绑架罪)

[总结] 以不同目的偷盗婴幼儿的行为:

①以出卖为目的偷盗婴幼儿的, 构成拐卖儿童罪。

②以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的, 构成绑架罪。

③不以出卖或勒索财物为目的, 使儿童脱离家庭或监护人的, 构成拐骗儿童罪。

(7) 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的 (要求必须是拐卖行为本身造成的, 否则构成数罪)。

(8) 将妇女、儿童卖往境外的 [不再定组织他人偷越国 (边) 境罪]。

3. 罪数问题:

(1) 与诈骗罪的区分: 如果通谋将妇女卖给他人, 骗取钱财后就逃离的, 构成诈骗罪。

(2) 与绑架罪的区分: “以出卖为目的, 使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”中的“绑架”与绑架罪中的“绑架”仅客观行为相似,但责任要素不同: 拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的将妇女、儿童当作商品出卖, 而绑架罪以勒索财物或满足其他不法要求为目的将被害人作为人质。如果一行为同时触犯这两个罪名的, 则属于想象竞合犯。

考点定位 【114】 收买被拐卖的妇女、儿童罪

[链接点P46]

关键词 ①拟制规定 ②对被买妇女按照其意愿不阻碍其返回原居住地的, 可以从轻或减轻处罚

考查点 1. 数罪并罚情形:

(1) 行为人收买被拐卖的妇女、儿童后, 对其实施了强奸、非法拘禁、引诱卖淫等行为, 应数罪并罚。

(2) 收买后, 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的, 构成妨害公务罪, 数罪并罚; 收买后, 聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的, 如果是首要分子, 构成聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪, 应并罚。

(3) 行为人为了收买妇女、儿童而教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童, 然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童的, 构成拐卖妇女、儿童罪的共犯与收买被拐卖的妇女、儿童罪, 数罪并罚。

2. 收买时没有出卖意图, 收买后产生出卖意图

(6) 以出卖为目的, 偷盗婴幼儿的。的, 只定拐卖妇女、儿童罪, 这属于____①,并且卖出才既遂。

3. 对被买儿童没有虐待行为且不阻碍对其进行解救的, 可从轻处罚。 对被买妇女按照其意愿不阻碍其返回原居住地的, 可以从轻或减轻处罚②。

考点定位 【115】 诬告陷害罪 [链接点P46]

关键词 ①诬告陷害才是本罪的实行行为②虚假的“犯罪事实” ③不要求实际展开调查程序

考查点 1. 构成要件:

(1) 法益: 公民的人身权利, 而不是公安、司法机关等的正常活动。

(2) 主体: 本罪是不真正的身份犯, 国家机关工作人员犯本罪的, 从重处罚。

注意点 报复陷害罪的主体是国家机关工作人员, 是真正身份犯。

(3) 对象: 仅限于特定的自然人, 不包括单位。如果举报材料无法认定举报对象, 因为缺少犯罪对象, 不成立本罪; 但若能通过材料确定具体的人, 成立本罪。

(4) 行为: 捏造事实属于本罪的预备行为, _____________①, 故行为人利用他人捏造的事实而进行诬告陷害的, 也可能成立本罪。

(5) 捏造的事实须是_________②,如果虚假告发他人违反《治安管理处罚法》的, 不成立诬告陷害罪; 告发内容必须是虚假的, 如果是客观事实, 不成立本罪; 如果举报人没有诬告目的,错告或者检举失实的, 不成立犯罪。

(6) 既遂标准: 公安司法机关看到举报材料并引起其注意, ___________③或实际追究被害人的刑事责任。

2. 结果加重犯: 造成严重后果的, 处3年以上10年以下有期徒刑。

考点定位 【116】 强迫劳动罪 [链接点P47]

关键词 ①不一定是职工 ②达到限制人身自由效果

考查点 1. 主体: 包括自然人和单位。企业、事业单位依法对职工的劳动作严格要求的, 不成立本罪。

2. 对象: 任何“他人”, ______①, 只要是强迫他人劳动, 就可能构成本罪。

3. 行为: 包括直接强迫他人劳动和协助强迫他人劳动。

(1) 直接强迫他人劳动就是限制他人人身自由以强迫劳动, 暴力胁迫应作广义理解, __________②即可; 如果采取剥夺人身自由的方法,则成立非法拘禁罪与强迫劳动罪的想象竞合犯。

(2) 协助强迫他人劳动本来属于帮助行为, 但刑法规定“依照前款的规定处罚”, 属于帮助犯的正犯化, 行为人与强迫劳动者具有共犯关系。

注意点 这意味着帮助行为不再从属于实行行为, 即使实行行为不构成犯罪, 帮助行为也可单独定罪。

考点定位 【117】 侮辱罪、诽谤罪 [链接点P47]

关键词 ①不特定的人或者多数人可能知悉 ②死者不能成为本罪的对象 ③告诉才处理

考查点 1. 侮辱罪:

(1) 行为方式: 可以用口头、文字、暴力等手段公然侮辱。 “公然”是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。但是, 这并不意味着侮辱行为必须发生在公共场所或者被害人在场,只要______________①, 即使实际上没有知悉, 也不影响本罪的成立。

(2) “他人”必须是特定的人, 要求具体、确定。 ___________②, 但如果表面上侮辱死者, 实际上是侮辱死者家属的, 则应认定为侮辱罪; 单位也不能成为本罪对象, 但如果侮辱单位侵害了特定人的名誉, 构成侮辱罪。

(3) 侮辱罪与强制猥亵、侮辱罪是不同的犯罪, 强制猥亵、侮辱的暴力程度更高, 不要求在公共场合进行。

(4) 本罪属于_____③的犯罪, 如果严重危害到社会秩序和国家利益的, 可以公诉。

2. 诽谤罪:

(1) 诽谤对象必须特定, 可以是特定的一人或数人, 死人不能成为诽谤对象, 但可能对相关的人构成诽谤罪。

(2) 诽谤行为包括捏造事实和公然散布, 要求公开进行; 手段隐秘, 但仍然能够让多数人知晓的,也属于诽谤。

(3) 与其他罪名的比较。

①侮辱罪与诽谤罪的区别: 前罪既可以不用具体事实, 也可以用真实事实损害他人名誉; 后罪中行为人散布的必须是损害他人名誉的虚假事实, 如果散布的事实不足以使人相信, 不构成诽谤, 可能构成侮辱罪。诽谤罪不能使用暴力, 但侮辱罪可以使用暴力。

②诽谤罪与诬告陷害罪的区别: 如果行为人捏造犯罪事实向不特定或者多数人散布以败坏他人名誉的, 属于诽谤; 如果向公安、司法等机关告发虚假的犯罪事实, 属于诬告陷害, 不排除想象竞合的可能。

3. 证据收集问题: 通过信息网络实施侮辱、诽谤行为, 被害人向人民法院告诉, 但是提供证据确有困难的, 人民法院可以要求公安机关提供协助。

考点定位 【118】 刑讯逼供罪 [链接点P47]

关键词 ①真正的身份犯 ②采用肉刑或者变相的肉刑 ③犯罪对象是犯罪嫌疑人与被告人

考查点 1. 构成要件:

(1) 本罪是______①, 有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员才能构成本罪。未受公安机关正式录用, 受委托履行侦查职责的人员或合同制民警, 可以成为本罪主体; 但超市保安或者保卫处人员不是本罪主体, 如果非法拘禁或者暴力逼问的, 可能构成非法拘禁罪或故意伤害罪。

(2) 刑讯逼供必须___________②,如果只是诱供或者其他手段, 不是刑讯逼供; 非法对犯罪嫌疑人与被告人予以拘禁而不逼取供述的,只成立非法拘禁罪。

(3) ______________③。司法工作人员非法对犯罪嫌疑人与被告人以外的人予以拘禁, 逼取陈述的, 只成立非法拘禁罪。犯罪嫌疑人、被告人是否成立犯罪, 不影响本罪的认定。

2. 只要刑讯逼供致人伤残或者死亡, 不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态, 都成立故意伤害罪或故意杀人罪并从重处罚, 但只限于逼供手段本身致人重伤或死亡; 如果故意重伤或者杀害被害人, 应定故意伤害罪或故意杀人罪, 前面的逼供行为若严重到构成了刑讯逼供罪, 应数罪并罚。

考点定位 【119】 暴力取证罪 [链接点P48]

关键词 ①司法工作人员 ②行为方式是暴力

考查点 1. 本罪是真正的身份犯, 只有______①才能构成。

2. 取证对象是证人, 只要是司法工作人员在调查取证过程中可能作为取证对象的人都是这里的证人, 包括被害人、鉴定人、民事诉讼中的证人、年幼者、精神病患者等。

3. _______②, 如果是非暴力的诱骗或者采用某些仪器如测谎仪等进行取证, 不是暴力取证罪。

4. 罪数问题:

(1) 暴力取证行为同时触犯伪证罪、徇私枉法罪的, 属于想象竞合犯, 择一重罪论处;

(2) 如果暴力取证行为本身致人伤残或死亡的, 按照故意伤害罪或故意杀人罪论处;

(3) 如果暴力取证行为之外采取暴力手段故意致人伤残或死亡的, 后面的暴力行为单独定故意伤害或杀人, 前面的行为满足暴力取证的构成要件,则数罪并罚。

考点定位 【120】 虐待被监管人罪 [链接点P48]

关键词 ①不限于刑事司法领域

考查点 1. 构成要件:

(1) 犯罪主体是监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员, 也包括戒毒所的监管人员。

(2) 行为对象是被监管人。

注意点 与刑讯逼供罪的犯罪对象作对比: 本罪的犯罪对象既包括犯罪嫌疑人、罪犯, 还包括被行政拘留、司法拘留的人员, _________①;但刑讯逼供罪只限于刑事司法领域。

2. 虐待被监管人致人伤残或死亡的, 依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。

注意点 这里只限于虐待行为本身且对伤残或死亡持过失心理; 如果故意致人伤残或死亡的,直接构成故意伤害罪或故意杀人罪, 虐待行为构成虐待被监管人的, 数罪并罚。

考点定位 【121】 侵犯通信自由罪 [链接点P48]

关键词 ①他人信件 ②也包括电子邮件 ③盗窃罪

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为对象是____①。信件不一定需要邮局或者快递传送, 第三人转送的也属于犯罪对象;包括未寄出的、正在寄送中的、已收到邮件和无法投递应寄回的邮件, _______②。

(2) 行为方式包括隐匿、毁弃、非法开拆。不一定是物理性的, 如果通过科技手段知悉信件内容,也属于非法开拆。

2. 侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的区别: 主体不同, 前者是一般人, 后者是邮政工作人员。

注意点 私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪中的窃取财物是指开拆邮件后窃取其中财物, 以___③论处。

考点定位 【122】 侵犯公民个人信息罪 [链接点P48]

关键词 ①一般主体 ②经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外

考查点 1. 行为主体: 自然人、单位。犯罪主体由特殊主体修改为____①, 不再限于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员, 任何达到刑事责任年龄的人都可构成该罪。

2. 行为对象: 公民个人信息。

(1) 包括: 公民的姓名、年龄、证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或涉及公民个人隐私的信息、数据资料。

(2) 未经被收集者同意, 将合法收集的公民个人信息向他人提供的, 也属于提供公民个人信息, 但是____________________②。

3. 行为:

(1) 违反国家有关规定, 向他人出售或者提供公民个人信息, 情节严重的;

(2) 违反国家有关规定, 将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人;

(3) 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。

设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组, 情节严重的, 应以非法利用信息网络罪定罪处罚; 同时构成侵犯公民个人信息罪的, 依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。

考点定位 【123】 暴力干涉婚姻自由罪 [链接点P48]

关键词 ①亲告罪 ②结婚自由与离婚自由 ③“致使被害人死亡的”属于结果加重犯

考查点 1. 本罪要求同时具有暴力的手段行为和干涉他人婚姻自由的行为, 仅有其中一种行为,不构成本罪。

2. 本罪的基本情形属于___①, 但致使被害人死亡的, 不属于亲告罪。

3. “婚姻自由”包括_________②,不包括恋爱自由与分手自由。注意夫妻关系的特殊性: 夫妻关系中, 丈夫强迫妻子离婚或者不准妻子离婚的, 不构成本罪, 可成立其他犯罪。

4. _________________③,是指在实施暴力干涉婚姻自由行为的过程中过失导致被害人死亡, 以及因暴力干涉婚姻自由而直接引起被害人自杀身亡。

注意点 告诉才处理的5种犯罪: 侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪、侵占罪。只有侵占罪是纯正的告诉才处理的犯罪, 其他几种都有公诉情形: 侮辱罪和诽谤罪且严重危害社会和国家利益的, 虐待罪且致人重伤或死亡的, 暴力干涉婚姻自由罪且致人死亡的。

考点定位 【124】 重婚罪 [链接点P49]

关键词 ①至少有一份是法律婚姻 ②不属于重婚

考查点 1. 构成要件:

(1) 重婚罪属于必要共犯中的对向犯, 如果双方都成立犯罪, 则具有共犯关系; 如果仅有一方成立犯罪, 则不具有共犯关系。

(2) 重婚罪的行为方式是维持两份婚姻, __________①。

注意点 刑法事实婚与民法事实婚的区别: 民法

4. 罪数:上, 长期共同生活不再构成事实婚姻; 但在刑法上,仍然可以将“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的, 或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活”的情形, 按重婚罪定罪处罚。

(3) 因不具有期待可能性而_____②的:

①因遭受自然灾害外出谋生而重婚的;

②因配偶长期外出下落不明, 造成家庭生活严重困难, 又与他人重婚的;

③因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的;

④被拐卖后再婚的;

⑤不知道对方已婚而结婚的。

2. 与破坏军婚罪的区别:

(1) 犯罪主体不同。破坏军婚罪的表现形式有两种: 一般人与军人结婚; 军人和其他军人配偶结婚。军人与一般人配偶结婚不属于破坏军婚罪而是重婚罪, 因为破坏军婚罪的保护对象是军人的婚姻而不是一般人的婚姻。

(2) 行为方式不同。破坏军婚罪包括结婚与同居两种行为方式, 同居包括公开与秘密同居; 一般人的重婚罪认定标准更高, 必须构成事实婚的程度。

考点定位 【125】 虐待罪 [链接点P49]

关键词 ①要求持续实施 ②虐待致人重伤或死亡 ③告诉才处理

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体、对象: 共同生活的同一家庭成员。

(2) 行为: 从肉体或精神上摧残、折磨的行为, ______①, 偶尔的一次虐待行为不构成虐待罪。

2. 结果加重犯: _________②是虐待罪的结果加重犯。 “致使被害人重伤、死亡的”是指由于被害人经常受虐待逐渐造成身体的严重损伤或导致死亡, 或者由于被害人不堪忍受虐待而自杀、自伤。如果行为人故意造成被害人伤害或死亡的,应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。

3. 亲告罪: 虐待罪属于_____③的犯罪,但以下两种情形除外:

(1) 致被害人重伤、死亡的;

(2) 被害人没有能力告诉或因受强制、威吓无法告诉的 [ 《刑法修正案 (九) 》新增]。

4. 罪数: 以禁闭方式虐待被害人的, 属于本罪与非法拘禁罪的想象竞合犯, 从一重罪论处。

考点定位 【126】 虐待被监护、看护人罪

[链接点P49]

关键词 ①无独立生活能力的人 ②也包括以消极的方式不满足被害人生活需要的行为

考查点 1. 行为对象: 未成年人、老年人、患病的人、残疾人 (老弱病残) 等, 通常是_________①。

2. 行为主体: 对上述人员负有监护、看护职责的人, 包括自然人与单位。至于哪些人负有监护、看护职责, 应当根据不作为义务的来源进行判断。

3. 行为: 虐待行为包括以积极的方式给被害人造成肉体上或精神上痛苦的一切行为, ______________________②。

4. 罪数: 本罪与虐待罪是想象竞合关系; 实施本罪行为同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

考点定位 【127】 遗弃罪 [链接点P49]

关键词 ①不要求具有亲属关系 ②没有规定遗弃罪的结果加重犯

考查点 1. 构成要件:

(1) 对象: 行为对象与行为主体之间_________①, 对象本质上是没有独立生活能力的人, 即年老、年幼、患病或其他无独立生活能力的人。

(2) 负有扶养义务, 扶养义务的来源包括:

①基于法律规定, 主要是家庭成员间的扶养义务;

②基于合同约定, 如受雇保姆对小孩的扶养义务;

③基于业务要求, 如孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员对所收留的孤儿、老人、精神病人的扶养义务;

④基于先前行为导致的扶养义务, 如将他人的未成年子女带往外地乞讨的人, 对该未成年人具有扶养义务; 先前行为使他人生命、身体处于危险状态的人, 对处于危险状态的人具有扶养义务。

(3) 行为: 拒绝扶养, 情节恶劣。

2. 遗弃罪与故意杀人罪的区分: 通过面临的法益是否紧迫、对遗弃人的依赖程度、当时的周围环境、行为人履行救助行为的难易程度等综合考量。例如, 将婴儿遗弃在医院门口, 应构成遗弃罪; 若将婴儿遗弃在荒无人烟的森林导致婴儿死亡的, 构成故意杀人罪; 若同时遇到生命危难, 行为人根本无法作为, 只能将婴儿遗弃, 不构成犯罪。

3. 刑法_____________②, 故遗弃行为过失致人重伤或者死亡的, 成立遗弃罪与过失致人重伤 (死亡) 罪的想象竞合犯, 从一重罪论处。

考点定位 【128】 拐骗儿童罪 [链接点P49]

关键词 ①以自己占有为目的拐走儿童

考查点 1. 构成要件:

(1) 本罪的行为人主观上是为了达到收养、使唤、奴役等目的; 拐骗的手段主要为蒙骗、利诱,将儿童偷走、抢走的行为。

(2) 主观目的对罪名的影响: ____________①, 成立拐骗儿童罪; 以出卖为目的拐走儿童, 成立拐卖儿童罪; 以勒索财物为目的拐走儿童, 成立绑架罪; 以奸淫为目的拐走女童, 成立强奸罪。

2. 数罪并罚情形:

(1) 拐骗儿童后, 又勒索财物的, 定拐骗儿童罪与绑架罪, 并罚;

(2) 拐骗幼女后, 又奸淫的, 定拐骗儿童罪与强奸罪, 并罚;

(3) 收买被拐卖的儿童又非法拘禁的, 定收买被拐卖的儿童罪与非法拘禁罪, 并罚;

(4) 以拐卖儿童的故意拐到儿童, 又勒索财物的, 定拐卖儿童罪与绑架罪, 并罚;

(5) 以勒索财物为目的, 勒索目的没达到出卖儿童的, 定绑架罪与拐卖儿童罪, 并罚。

3. 单定一罪的情形:

(1) 拐骗儿童后, 又出卖的, 只定拐卖儿童罪;

(2) 拐骗儿童后, 非法拘禁的, 只定拐骗儿童罪;

(3) 以拐卖儿童的故意拐到儿童后, 卖不出去, 自己收养的, 只定拐卖儿童罪;

(4) 以勒索财物为目的, 勒索目的没达到, 便收养儿童的, 只定绑架罪。

考点定位 【129】 抢劫罪 [链接点P50]

关键词 ①不限于“当场”取得财物 ②因果关系 ③抢到财物或者造成轻伤以上 ④“抢劫致人重伤、死亡”既包括故意, 也包括过失 ⑤前罪在预备阶段不能成立转化型抢劫 ⑥要求当场使用暴力 ⑦不要求行为人显示凶器 ⑧特殊规定

考查点 1. 构成要件。

(1) 行为结构: 实施暴力、胁迫等手段→压制对方反抗→对方因无法反抗而放弃财物→行为人取得财物。

(2) 本罪要求行为人以暴力、胁迫或其他强制手段压制被害人的反抗取得财物, 但___________①。财物不仅包括有形财物, 也包括财产性利益。行为人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证, 并让债权人在已写好的收条上签字, 以消灭其债务的行为, 符合抢劫罪的特征, 应以抢劫罪定罪处罚。

(3) 实施暴力导致不能反抗与夺取财产之间必须存在____②。如果被害人不能反抗、不知反抗的状态不是由于行为人出于抢劫的暴力形成的,不属于抢劫。

司法解释规定: 先强奸或伤害, 被害人未失去知觉, 利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境, 临时起意使用暴力或胁迫劫取财物的, 构成强奸罪(或故意伤害罪) 和抢劫罪, 数罪并罚; 被害人失去知觉或没有发觉, 临时起意拿走财物的, 构成强奸罪 (或故意伤害罪) 和盗窃罪, 数罪并罚。

(4) 抢劫的既遂标准: ____________③为抢劫罪的既遂。如果最后抢到的财物价值可以忽略不计的, 应是抢劫未遂, 比如打算抢劫财物, 但只抢到一分钱的, 属于抢劫未遂, 但已构成抢劫罪。

(5) 主观要件: 故意, 且以非法占有为目的。

2. 加重处罚情节。

(1) 入户抢劫的认定: “户”是指家庭住所,根据功能认定, 不仅仅根据空间认定。根据司法解释, 集体宿舍、旅店宾馆、临时工棚不算“户”。必须以抢劫的故意进入“户”才算入户抢劫, 入户后临时起意抢劫的不属于入户抢劫; 在户内使用暴力构成事后抢劫的, 属于入户抢劫。

(2) “在公共交通工具上抢劫”的认定: 公共交通工具必须有公共性和运营性, 在校车、厂车或小型出租车上抢劫的, 不属于“在公共交通工具上抢劫”; 在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的, 不属于“在公共交通工具上抢劫”。

(3) 抢劫银行或其他金融机构的认定: 必须抢劫金融机构的运营资金, 不包括银行等金融机构的设备或储户个人的资金; 抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的, 视为“抢劫银行或者其他金融机构”。

(4) “多次抢劫”是指抢劫3次以上。

(5) ______________________④, 但必须是抢劫行为本身致人重伤、死亡, 如果是抢劫行为以外的其他行为导致重伤或死亡, 需独立评价; 抢劫行为与重伤、死亡的结果必须有因果关系, 需考虑介入因素对因果关系的影响; 不限于被害人重伤、死亡, 包括其他人重伤、死亡。

(6) 冒充军警人员抢劫: 冒充包括假冒和充当, 如果真警察冒充自己不具备该职责的警察抢劫,也成立抢劫罪; 若警察本身即具有该职责, 则成立相关职责犯罪。

(7) “持枪抢劫”的“枪”仅限于真枪, 但不要求枪中装有子弹; 必须向被害人展示, 如果持枪没有向被害人展示, 属于携带凶器抢夺, 认定为抢劫罪, 但不是持枪抢劫。

(8) “抢劫军用物资”的“军用物资”仅限于武装部队 (包括武警部队) 使用的物资, 不包括公安警察使用的物资; “抢险、救灾、救济物资”指已确定用于或者正在用于抢险、救灾、救济的物资。适用该项要求行为人明知特定对象的存在, 故误以为是普通财物, 但客观上抢劫了军用物资的, 以及误以为是军用物资, 而客观上抢劫了普通财物的,只能认定为普通抢劫; 如果将抢险物资误认为救灾物资进行抢劫的, 属于同一犯罪构成内的认识错误,成立该情形。

3. 法律拟制之一: 事后抢劫。

(1) 犯盗窃、诈骗、抢夺罪, 是转化型抢劫的前提条件。

(2) 转化前的盗窃、诈骗、抢夺罪要求着手实行, 但不要求既遂; ________________⑤。

(3) 已满14周岁不满16周岁的人不能构成转化型抢劫。司法解释规定: 已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力致人重伤或死亡, 或者故意杀人的, 应当以故意伤害罪或故意杀人罪论处。

(4) 目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证, 而不是为了继续取得财物; 为了继续取得财物应构成升级的抢劫罪, 本身属于抢劫; 如果盗窃、诈骗、抢夺已经既遂, 不再存在升级的抢劫罪的问题。

(5) ________⑥。追捕现场属于当场;使用暴力必须针对他人, 不能针对自己, 且暴力需达到足以压制他人反抗的程度。对暴力对象的认识错误属于同一犯罪构成内的认识错误, 不影响定罪。

(6) 事后转化抢劫的既遂标准: 先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时, 事后抢劫既遂; 若先前的盗窃、诈骗、抢夺没有既遂, 事后转化抢劫未遂, 则最终取得财物时既遂。

(7) 共犯问题: 事后转化型抢劫属于法律拟制, 共犯问题比较复杂, 注意以下情形的定罪 (以抢夺为例):

①甲实行抢夺, 逃离现场时, 乙加入, 并对他人使用暴力, 甲知情的, 则甲、乙成立事后抢劫共犯; 若在逃离现场后乙事后加入教唆甲对他人使用暴力, 同样成立事后抢劫的共犯; 若在逃离现场时,乙单独使用暴力, 甲不知情或反对, 甲成立抢夺罪,乙成立抢劫罪; 若甲逃离时已在使用暴力, 乙加入使用暴力, 造成结果无法查明由谁导致, 则甲、乙成立事后抢劫共犯, 但乙对暴力结果不负责, 由甲负责。

②甲、乙共同抢夺, 一人实行, 另一人帮助。如果甲抢夺后使用暴力, 乙知情并不反对, 则甲、乙构成事后抢劫的共犯; 如果乙不知情, 甲、乙成立抢夺的共同犯罪, 对甲以抢劫罪论处。对乙以抢夺罪论处。如果乙在甲抢夺后使用暴力, 甲知情,成立事后抢劫共犯; 如果甲不知情且反对, 甲构成抢夺罪, 乙构成事后抢劫。

4. 法律拟制之二: 携带凶器抢夺视为抢劫罪。

(1) 携带。

①指随身携带, 要求具有随时使用或当场及时使用的可能性;

②__________⑦, 也不要求行为人向被害人暗示自己携带凶器;

③共同抢夺时, 一人携带一人未携带, 未携带者知情, 携带者有随时使用的可能性, 二人都成立抢劫罪。

(2) 凶器。

①凶器包括两类: 一是性质上的凶器, 如枪支、爆炸物、管制刀具等。二是用法上的凶器, 如为了实施犯罪而携带的其他具有杀伤力的器械。

②为了实施犯罪而携带, 指为了杀伤人员而携带, 而不是为了犯罪本身的工具。

③需要器械具有杀伤机能。

(3) 故意: 需认识到携带凶器, 并具有准备使用的意识。

5. 法律拟制之三: 聚众打砸抢中, 首要分子定抢劫罪。

6. 抢劫罪与其他犯罪 (罪数)。

(1) 抢劫罪与故意杀人罪: 如果为了取财而杀人, 构成故意杀人和抢劫的想象竞合, 应定抢劫罪(抢劫罪的刑罚更重)。如果为了取财而杀人, 但取财的时间和杀人时间相隔太久, 联系不大, 构成故意杀人罪和盗窃罪; 在抢劫中为了压制被害人反抗而杀人, 与上述原理相同。抢劫后为了灭口或其他目的而杀人的, 定抢劫罪和故意杀人罪, 并罚。

(2) 抢劫罪与绑架罪。

①抢劫罪与绑架罪的区别: 抢劫罪是两角构造,只存在抢劫人和被害人; 绑架罪是三角构造, 存在绑架人、被劫持人和被勒索人。

②主观目的是核心区别: 抢劫罪的目的是向被害人劫财, 绑架罪是向第三人提出非法要求。目的是否实现影响抢劫罪的既遂判断但不影响绑架罪的既遂认定, 绑架罪只要控制人质即既遂。

③抢劫罪与绑架罪不是对立排斥的, 可能同时成立。如果绑架后, 对第三人的威胁程度达到了抢劫罪的程度, 成立绑架罪和抢劫罪; 如果存在独立的抢劫和绑架或其他行为, 数罪并罚。

④注意司法解释的特殊规定: 绑架过程中又当场劫取被害人随身财物的, 同时触犯绑架罪和抢劫罪, 择一重罪论处 (这种情形本来构成绑架罪和抢劫罪, 但司法解释作为一罪处理, 属____⑧)。

考点定位 【130】 盗窃罪 [链接点P51]

关键词 ①包括合法占有也包括非法占有 ②盗窃行为不要求秘密进行 ③一般以行为人控制住财物为既遂 ④以盗窃罪定罪的对象 ⑤不可罚的事后行为 ⑥数罪并罚

考查点 1. 构成要件中的要点内容:

(1) “盗窃”是指违反被害人的意志, 将他人占有的财物转移为自己或第三者 (包括单位) 占有。他人占有既_____________①;其认定要求排除他人对财物的支配, 建立新的支配关系, 单纯排除他人对财物的支配, 如将他人饲养的鸟放走不属于盗窃行为。

(2) ___________②, 公开窃取也属于盗窃; 盗窃行为可能使用欺骗方法, 只要该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财物的性质, 仍然成立盗窃罪。

(3) 盗窃罪的主观目的是非法占有, 主观应认识到财物数额较大, 如果认为财物数额微薄而窃取的, 不成立盗窃罪; 自己所有的财产, 处于他人合法占有时, 将其窃回的, 成立盗窃罪。

(4) 5种盗窃形式:

①数额较大: 以1000元至3000元为起点;

②多次盗窃是指2年内盗窃3次以上;

③入户盗窃。入户时应具有非法目的, 但不限于盗窃目的, 如果合法入户, 在户内临时起意盗窃的, 不属于入户盗窃;

④携带凶器盗窃不要求显示或使用, 否则直接成立抢劫;

⑤扒窃是指在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身财物。扒窃不要求具有秘密性。

2. 盗窃罪的既遂标准:

(1) 以控制说为基础, 以失控说为补充, 即______________③。

(2) 具体标准:

①小宗物品, 行为人将该财物握在手里、放入口袋即为既遂;

②大宗物品, 移出特定控制范围为既遂, 如搬出超市。

(3) 5种特殊形式的盗窃罪的既遂:

①数额较大的盗窃, 要求盗窃到数额较大的财物才是既遂。

②多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃成立既遂, 虽不要求盗窃到数额较大的财物, 但要求取得一定价值且刑法上认为值得保护的财物。窃得价值极其微薄的物品, 如一张白纸, 不认为值得处以刑罚。

(4) 盗窃未遂, 但是以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形的,应当追究刑事责任。

3. 盗窃数额的认定:

“数额较大”是1000 (或2000) 至3万元, 属于定罪标准, 处3年以下有期徒刑;“数额巨大”是3万至30万元, 处3~10年有期徒刑; “数额特别巨大”是30万元以上, 处10年以上至无期徒刑。在同一个量刑幅度内, 只认定一个既遂数额; 在不同的量刑幅度内, 盗窃未遂与既遂属想象竞合, 比如本来想盗窃100万元的财物, 结果只盗窃到5万元的财物, 属于盗窃数额特别巨大的未遂和盗窃数额较大的既遂, 择一重罪处罚。

4. 盗窃罪的特殊对象: 包括按盗窃罪定罪处罚的对象和不按盗窃罪定罪处罚的对象。

(1) _________④包括:

①盗窃增值税专用发票或可用于出口退税、抵扣税款的其他发票的, 以盗窃论处。

②以牟利为目的, 盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的, 以盗窃论处。

注意点 以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话、造成电信资费损失数额较大的, 定诈骗罪。

③将电信卡非法充值后使用, 造成电信资费损失数额较大的, 以盗窃论处, 电信资费损失就是盗窃数额。

④盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成电信资费损失数额较大的, 以盗窃论处, 电信资费损失数额就是盗窃数额。

⑤邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报, 而窃取财物的, 成立盗窃罪 (从重处罚)。

⑥对于利用计算机病毒等破坏性程序非法占有他人财物的, 成立盗窃罪。

(2) 以其他罪名论处的盗窃对象:

①盗窃技术成果等商业秘密的, 以侵犯商业秘密罪论处;

②盗伐林木罪;

③盗掘古文化遗址、古墓葬罪, 盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪;

④盗窃国家机关公文、证件、印章罪;

⑤盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪;

⑥盗窃武器装备、军用物资罪;

⑦盗窃武装部队公文、证件、印章罪;

⑧盗窃尸体、尸骨、骨灰罪。

5. 罪数问题:

(1) ________⑤: ①盗窃既遂后, 行为人销售、使用、毁坏该财物的行为属于不可罚的事后行为 (没有侵犯新的法益), 仅成立盗窃罪;②盗窃既遂后, 行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为属于不可罚的事后行为 (不具有期待可能性), 仅成立盗窃罪; ③盗窃文物后, 又出卖的, 本应并罚, 但倒卖文物罪要求买进并卖出, 盗窃后卖出文物不符合倒卖文物罪的构成要件, 因此只以盗窃罪论处。

(2) 盗窃文物后又损毁文物的, 成立盗窃罪与故意损毁文物罪, ____⑥; 以盗窃假币、毒品、淫秽物品等违禁品为意图, 盗窃到手后, 持有、出售的, 侵犯了新的法益 (违禁品管理制度), 要与相应的罪名并罚。

6. 盗窃与侵占罪的区分:

(1) 盗窃罪与侵占罪的关键区分是看占有的主体, 如果物品为主人占有, 则是盗窃罪; 若行为人自己属于合法的占有而据为己有的, 为侵占罪。盗窃罪与侵占罪不是对立而是包容关系, 若发生认识错误, 则以较轻的罪论处。例如: 甲以为财物是遗失物而拿走, 实际上属于他人所有, 主观上属于侵占罪 (既遂), 客观上属于过失盗窃, 以侵占罪论处; 甲以为财物是他人占有的而盗窃, 实际上是遗失物, 主观上属于盗窃 (未遂), 实际上构成侵占(既遂), 想象竞合, 以侵占罪论处。

(2) 在区分盗窃与侵占时, 是否合法占有至关重要。占有有以下几种:

①占有分为事实上的占有和观念上的占有, 如果财物在主人的控制范围内为事实上的占有; 如果主人与财物有一定的距离, 但根据社会一般观念认定主人占有的, 为观念上的占有。不管是哪种占有,只要是主人占有财物, 擅自取走, 都属于盗窃。

②特定场所中, 主人丧失占有后, 财物就被管理场所合法保管 (占有转化, 不要求管理者意识到该财物的存在), 第三人取走的, 成立盗窃; 占有转化的条件是场所封闭特定、有明确的管理人, 如将财物落在飞机上, 属于占有转化, 若将财物落在火车上, 则不构成占有转化。

③行为人对封缄物的占有是整体占有, 若将封缄物不归还, 不打开, 成立侵占罪; 若将封缄物拆开取走内容物, 构成盗窃罪。

④存款的占有: 货币具有特殊性, “占有即所有”, 如果直接将银行卡里的资金划走, 构成盗窃罪。

⑤二人共同占有财物, 其中一方将财物偷出变卖的, 构成盗窃罪。

⑥死者的占有问题: 故意杀人后, 临时起意拿走财物, 构成故意杀人罪与盗窃罪, 并罚。如果离开现场, 日后返回现场拿走财物的, 构成故意杀人罪与侵占罪, 数罪并罚。

7. 根据《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第3款的规定, 采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的, 以盗窃罪追究刑事责任。

考点定位 【131】 诈骗罪 [链接点P52]

关键词 ①因果关系 ②对象必须是具有意思自治能力的人 ③事后不可罚的行为 ④一般法与特别法的关系

考查点 1. 行为结构: 行为人实施欺骗行为→对方 (受骗者) 产生 (或继续维持) 错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。各环节之间都必须有____①, 否则不成立诈骗罪, 比如交易过程中单纯利用对方的错误取得财物的, 不成立诈骗罪, 因为被害人的认识错误不是因为行为人的欺骗导致,行为人拒不归还的, 可能成立侵占罪。

2. 不可骗的对象: 诈骗罪被骗的_______________②, 婴幼儿或者精神病人受骗的, 行为人不成立诈骗罪而是盗窃罪; 机器也不可能受骗, 向机器输入错误的物品或数字, 取得财物的, 不是诈骗罪而是盗窃罪; 但司法解释规定捡拾他人信用卡在自动取款机上使用的, 认定为信用卡诈骗罪, 此为法律拟制。

3. 本罪的“数额较大”是指诈骗公私财物价值3000元至10000元以上的。

4. 销赃问题: 隐瞒物品来源, 卖给不知情的第三人, 行为人的销赃属于________③, 但帮助销赃的人可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪; 根据司法解释, 第三人购买到的赃物不予追缴, 但第三人原本想买正当商品, 结果买到赃物, 存在财产损失, 行为人成立诈骗罪。

5. 以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话, 造成电信资费损失数额较大的, 构成诈骗罪。

6. 诈骗罪未遂: 如果受骗人没有产生处分财产的错误认识, 或者并非基于错误认识而处分财产的,行为人可能成立诈骗罪未遂; 如果欺骗行为没有使对方产生错误认识, 对方出于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的, 或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的, 欺骗行为和财物转移之间的因果关系欠缺, 只可能构成诈骗罪未遂。

7. 三角诈骗问题: 三角诈骗是指受骗的处分人与被害人不是同一人。三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区别是处分人是否有处分的权限与地位, 如果受骗人没有处分权限, 则是盗窃罪的间接正犯。例如:乙是丙的保姆, 甲欺骗乙说丙要清洗一双名贵皮鞋,乙将皮鞋拿给甲, 乙是受骗人, 具有处分权限, 受害人是丙, 属于三角诈骗; 甲欺骗乙, 丙家里的古董花瓶需要擦拭, 要求乙拿来, 乙跑到丙家里拿来花瓶, 乙是受骗人, 没有处分权限, 丙是受害人,乙实际上构成了盗窃, 故甲是盗窃罪的间接正犯。

8. 与其他罪名的关系:

(1) 与销售伪劣商品罪的关系: 销售伪劣商品罪如果符合诈骗罪的要件, 则构成销售伪劣商品罪与诈骗罪的想象竞合, 择一重罪论处; 如果以完全虚假或者无价值的产品欺骗他人, 成立诈骗罪; 以虚假的商品交易骗取钱财, 定诈骗罪。

(2) 与侵犯著作权罪的关系: 行为人如果制作、出售假冒他人署名的美术作品, 对方知情的,成立侵犯著作权罪; 对方不知情的, 成立侵犯著作权罪与诈骗罪的想象竞合, 仍以侵犯著作权罪论处。

(3) 诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪等属于__________④, 竞合时, 特别法优先于一般法。

(4) 诈骗罪与盗窃罪: 二者区分的关键是行为人是否实施了足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为或者被害人是否基于认识错误而处分财产, 如果被害人客观上没有处分行为或主观上对处分的财物没有明确具体的认识, 行为人不成立诈骗而成立盗窃。

考点定位 【132】 抢夺罪 [链接点P53]

关键词 ①不能对人实施暴力 ②抢夺不要求乘人不备 ③飞车抢夺一般定为抢劫罪 ④目的是使人来不及反抗的是抢夺

考查点 1. 构成要件:

(1) ________①, 否则就是抢劫罪。

(2) 对物实施暴力要求对人具有人身危险性。抢夺与盗窃的区别不是秘密或公开, 而是手段的暴力程度, 比如公然拿走他人的包, 他人看到但相隔很远, 无法追及, 属于盗窃而不是抢夺。

(3) 被害人来不及抗拒, 不是暴力压制使被害人不能抗拒, 也不是被害人受胁迫不敢抗拒。

(4) _________②, 如果被害人有所察觉并进行防备, 仍然进行抢夺的, 也属于抢夺。

(5) “数额较大”, 通常指1000元至3000元以上。

(6) 以多次抢夺追究行为人的刑事责任, 要求行为人虽有多次抢夺行为, 但每一次抢夺的财物都达不到数额较大的标准。否则, 便可直接按数额定罪量刑即可。

(7) “其他严重情节”包括抢夺行为导致他人重伤或自杀的情形; “其他特别严重情节”包括抢夺致人死亡的情形。前述两种情形直接认定为抢夺罪, 不再认定为抢夺罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的竞合。

2. 携带凶器抢夺本身就构成抢劫罪, 如果事后再使用暴力, 不构成事后转化抢劫, 而是以抢劫罪和故意伤害罪并罚。

3. 飞车抢夺问题:

(1) ___________③;

(2) 具有下列情形之一的, 应当以抢劫罪定罪: ①夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的; ②驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的; ③明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

4. 与抢劫的区分: 在存在对人暴力的情况下,关键看对人暴力的目的为何。目的是压制反抗以劫财的是抢劫; ______________④。

考点定位 【133】 侵占罪 [链接点P52]

关键词 ①委托物和遗忘物、埋藏物 ②变占有为所有

考查点 1. 构成要件:

(1) 主观: 故意, 须具有不法所有的目的。

(2) 对象包括___________①。

①委托物的类型包括因保管、借用、担保等原因形成的委托物;

②不法原因委托给付的财物一般认为不能成为侵占罪的对象;

③捡拾遗忘物、埋藏物不是犯罪, 只在拒不退还时才是犯罪。

“遗忘物”是指非基于他人本意而脱离他人占有的物。 “埋藏物”是指埋于地下或者藏于他物之中的, 他人 (包括国家、单位) 所有但并未占有, 偶然由行为人发现的财物; 他人有意埋藏于特定地下,且具有占有意思的财物, 属于他人占有的财物, 而非埋藏物, 行为人不法取得该财物的, 成立盗窃罪。

(3) 侵占罪的行为方式是“______②”。

拒不归还只是将财物变成自己所有的一种行为方式, 而不是侵占罪的成立要件, 将占有物出卖、消费等行为也是“变占有为所有”的方式。但如果占有的是种类物, 只有拒不归还才能表明行为人意图自己所有, 此时拒不归还是侵占罪的成立要件;“所有”不仅包括自己所有, 还包括由第三者所有。

(4) “数额较大”指1万元以上。

2. 侵占罪与诈骗罪的竞合:

(1) 行为人一开始就有非法占有目的, 欺骗对方转移占有给自己的, 构成诈骗罪而不是侵占罪;

(2) 行为人一开始没有非法占有目的, 占有他人财物后产生了非法占有的目的并据为己有, 构成侵占罪;

(3) 行为人接受委托代为保管他人财物, 非法将财物占为己有后, 在被害人请求返还时, 虚构财物被盗等理由, 使被害人免除行为人的返还义务的,有事后不可罚 (仅成立侵占罪) 与想象竞合两种观点。如果行为人侵占后采取强制手段使被害人免除自己的返还义务, 构成侵占罪与抢劫罪的想象竞合,择一重罪 (抢劫罪) 论处。

考点定位 【134】 职务侵占罪 [链接点P52]

关键词 ①非国家工作人员 ②利用实质上的便利 ③以6万元为起点

考查点 1. 构成要件:

(1) 犯罪主体是公司、企业或其他单位的人员, 也就是_______①。

注意点 ①国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员或其委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员, 是贪污罪的主体;

②国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员, 是职务侵占罪的主体;

③国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理事务的工作人员, 除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员, 不属于国家工作人员, 是职务侵占罪的主体;

④村委会和村党支部成员、村民小组组长利用职务上的便利, 将集体财产非法占为己有, 数额较大的行为, 以职务侵占罪定罪处罚; 但如果是帮助人民政府从事行政管理工作, 利用职务便利侵占公共财物的, 成立贪污罪。

(2) 行为方式是利用职务上的便利侵占单位财物:

①“利用职务上的便利”即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。利用职务上的便利条件是________②而不是名义上的便利, 如果仅是因为熟悉现场环境而作案, 不是职务侵占罪; 并且应是管理性的职务而不是单纯体力劳务。

②“侵占”是广义的“侵占”概念, 包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有 (属于侵占行为), 以及利用职务之便的窃取、骗取等行为, 和贪污罪的行为方式相同。

(3) “数额较大”: _______③。

2. 企业或者其他单位不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪。

考点定位 【135】 敲诈勒索罪 [链接点P53]

关键词 ①没有完全剥夺被害人的意志自由 ②恐吓内容违法与否无限制 ③敲诈勒索基于恐惧心理

考查点 1. 行为构造: 对他人实行暴力或者胁迫→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损失。

2. 构成要件:

(1) 恐吓行为: 敲诈勒索罪的行为方式是恐吓他人, 但______________①。恐吓的内容没有限制, ___________②, 恐吓方式不限, 实现方式可由行为人或第三人实现;恐吓的后果是被害人产生恐惧心理, 恐吓行为与交付财物必须有因果关系, 否则成立未遂; 当被恐吓人与被害人不是同一人时, 成立三角敲诈。

(2) “数额较大”: 2000元至5000元以上。

(3) “多次敲诈勒索”: 2年内敲诈勒索3次以上, 不要求每次达到数额较大。

3. 敲诈勒索罪与行使权利的区别: 用恐吓方法行使所有权或债权的, 不成立敲诈勒索罪; 以胁迫手段取得对方不法占有的自己所有的财物的, 不成立敲诈勒索罪; 用恐吓方法行使有争议的权利, 只要该权利具有民事诉讼的可诉性且恐吓手段在社会容忍的范围内, 不构成敲诈勒索罪。

4. 敲诈勒索罪与抢劫罪的关系: 敲诈勒索罪与抢劫罪都可以以胁迫手段实现, 抢劫罪的胁迫必须是暴力或其他强制手段, 但敲诈勒索的胁迫可以是非暴力。

(1) 二者的区别是被害人意志自由的程度, 如果被害人被剥夺了意志自由, 没有选择, 成立抢劫罪;

(2) 如果被害人受到威胁, 仍有意志自由, 成立敲诈勒索罪;

(3) 一般而言, 威胁的暴力内容当场实现的,成立抢劫罪, 不是当场实现的成立敲诈勒索罪, 但这不是核心的标准, 核心标准是被害人的意志自由程度。

5. 敲诈勒索罪与诈骗罪的关系:

(1) 敲诈勒索罪与诈骗罪都是因为被害人产生意思瑕疵而取得钱财, 但二者意思瑕疵的内容不同,诈骗罪基于认识错误, __________③;

(2) 如果行为人欺骗被害人的内容既虚假又让人恐惧的, 构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合,择一重罪论处;

(3) 如果行为人转告虚假恐吓信息, 构成诈骗罪而不是敲诈勒索罪。

考点定位 【136】 妨害公务罪 [链接点P54]

关键词 ①不包括军人和外国公务人员 ②从重处罚 ③数罪并罚

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为对象:

①国家机关工作人员;

②人大代表;

③红十字会工作人员;

④国家安全机关、公安机关人员。

____________①; 阻碍军人执行职务的, 构成阻碍军人执行职务罪。

(2) 行为方式: ④不要求暴力、威胁手段, 但要求造成严重后果; 如果行为人使用了暴力、威胁方法, 但未造成严重后果的, 直接适用第277条第1款。①②③要求以暴力、威胁的方式阻碍, 不要求造成严重后果。

注意点 暴力袭击正在依法执行职务的警察的,____②。

2. 罪数问题:

(1) 原则上, 实施某种犯罪后, 又实施妨害公务罪, 应____③, 例如以暴力、胁迫方法抗拒缉私的, 以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚;

(2) 本罪的暴力行为若触犯了其他罪名 (如暴力行为致人重伤或死亡), 属于本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯, 择一重罪论处。

3. 吸收妨害公务的罪名: 在组织、运送他人偷越国 (边) 境中以暴力、胁迫方法抗拒检查的, 属于组织他人偷越国 (边) 境罪或者运送他人偷越国(边) 境罪的加重情节; 走私、贩卖、运输、制造毒品中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重的,属走私、贩卖、运输、制造毒品罪的加重情节。

4. 认识错误: 行为人主观上没有妨害公务的故意, 只有普通犯罪的故意, 以普通犯罪论处; 行为人以为执行公务的人在犯罪, 进行阻碍的, 不具有妨害公务的故意, 不构成妨害公务罪, 可能成立其他犯罪。

考点定位 【137】 招摇撞骗罪 [链接点P54]

关键词 ①冒充国家机关工作人员行骗 ②不行骗的不构成本罪 ③若骗取钱财数额巨大, 以诈骗罪论处

考查点 1. 构成要件:

(1) 本罪行为要求: ____________①, 不包括国有企业、事业单位人员、高干子弟、烈士子女、战斗英雄和劳模。冒充已被撤销建制的国家机关的某个工作人员, 足以使对方信以为真的也可成立本罪。

(2) 冒充的情形: 非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员; 此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员; 职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员等。

(3) 成立本罪必须行骗, _________②, 原则上不包括骗取财物, 主要欺骗职务、名誉、资格、待遇和感情等, 可以附带欺骗少量财物。

2. 与诈骗罪的关系: 本罪侵犯的是国家机关工作人员的公职形象而不是公民的财产权益, 二者不是特别法与一般法的关系, 而是各自独立的犯罪。

(1) 如果冒充国家机关工作人员骗取钱财, 构成本罪与诈骗罪的想象竞合, 根据情节定罪: 若骗取钱财数额不大, 定本罪; 若骗取钱财数额较大,择一重罪论处; ________________③。

(2) 如果冒充国家机关工作人员欺骗、恐吓被害人, 被害人交付钱财, 构成本罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的想象竞合, 择一重罪处理。

3. 特别法条:

(1) 冒充军人 (包括武警) 招摇撞骗的, 成立冒充军人招摇撞骗罪;

(2) 冒充军警人员抢劫的, 属抢劫罪的法定加重情节;

(3) 冒充警察招摇撞骗的, 定招摇撞骗罪, 从重处罚。

考点定位 【138】 伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪 [链接点P54]

关键词 ①有形伪造和无形伪造 ②足以使一般人信以为真即可

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为方式包括伪造、变造和买卖国家机关公文、证件、印章。

①伪造公文、证件包括_________①,区分的标准是行为人是否有制作权限。无形伪造是指没有制作权限的人冒用国家机关名义制作公文、证件; 有形伪造是指有制作权限的人擅自以国家机关名义制作与事实不符的公文、证件;

②伪造印章是指私自刻造公章或者在纸上描绘公章印影;

③伪造对象既包括原件, 也包括复印件, 不需要存在对应的真实的公文、证件、印章, ____________②;

④变造是对真实的公文、证件、印章进行加工,改变非本质内容; 如果改变本质内容, 属于伪造而不是变造;

⑤买卖包括为了出售而购买和为了自己使用而购买, 买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为, 成立买卖国家机关公文、证件、印章罪。

(2) 犯罪对象的拓展: 根据司法解释, 下述物品也可以成为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的客体:

①机动车入户、过户、验证的证明文件;

②林木采伐许可证、木材运输证件, 森林、林木、林地权属证书, 占用或者征用林地审核同意书,育林基金等缴费收据;

③野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证;

④各级人民政府设立的行使行政管理权的临时性机构的公文、证件、印章;

⑤机动车行驶证、登记证书。

(3) 罪数问题:

①本罪属于选择性罪名, 有上述多种行为也只成立一罪;

②实施本罪后, 利用制作好的公文、证件、印章从事其他犯罪的, 成立牵连犯, 择一重罪论处;

③买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为同时触犯了本罪和非法经营罪, 择一重罪, 以非法经营罪论处;

④对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为, 应当以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

2. 伪造、变造、买卖身份证件罪: 居民身份证件属于国家机关颁发的证件, 伪造、变造、买卖身份证件罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪属法条竞合, 优先适用伪造、变造、买卖身份证件罪。此处行为方式只包括伪造、变造、买卖,不包括盗窃, 因此盗窃居民身份证件不构成犯罪,但入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃居民身份证件的,构成盗窃罪; 盗用他人身份证件并使用的, 可能构成盗窃身份证件罪。买卖身份证件是指有偿转让或有偿取得身份证件。无论是出售还是购买身份证件,都构成买卖身份证件罪。

3. 使用虚假身份证件、盗窃身份证件罪。该罪不属于行为犯, 而是情节犯, 即使用或盗用行为必须要达到情节严重的程度, 方可入罪。主观方面是明知, 即知道或应当知道使用的是伪造、变造的居民身份证件。客观方面, 使用行为必须发生于按照国家规定应当提供身份证明的活动中, 如购买火车票、飞机票时。反过来, 非上述场合的使用, 如在公民之间的使用, 则不构成本罪。该罪只有一个量刑档, 即拘役或者管制, 并处或者单处罚金。

考点定位 【139】 考试作弊相关犯罪 [链接点P55]

关键词 ①法律规定的国家考试 ②个人组织他人进行考试作弊的, 也成立本罪 ③真实的试题、答案 ④在考试前或考试过程中

考查点 1. 组织考试作弊罪。

(1) 主观要求: 故意。

(2) 本罪的时空范围: 考试限于_________①, 但是不限于统一由国家一级组织的考试,也包括地方或行业按照法律规定组织的考试, 学校组织的期末考试等不在此列。

(3) 两种行为类型:

①组织、策划、指挥考试作弊。但不必形成犯罪集团, ___________________②。必须有组织行为, 单独的个人在考试中实施作弊不构成本罪。

②为组织考试作弊提供作弊器材或其他帮助的,也以本罪论处。

(4) 本罪只处罚组织作弊者, 不处罚作弊考生。

2. 非法出售、提供试题、答案罪。

(1) 提供的内容: 非法提供或出售的必须是法律规定的国家考试的________③。

(2) 提供的对象: 向任何参加法律规定的国家考试的人员、亲友或其他相关人员提供试题、答案的, 均成立本罪。获得试题、答案的人员是否利用该试题、答案, 不影响本罪的成立。本罪只处罚提供试题、答案者, 不处罚作弊考生。

(3) 提供的时间: __________④;考试结束后出售、提供的, 不成立本罪。

(4) 罪数:

①行为人向组织作弊的人员提供试题、答案的,同时触犯本罪与组织考试作弊罪, 宜按照本罪论处。

②行为同时触犯泄露国家秘密犯罪的, 属想象竞合, 择一重罪处罚。

(5) 本罪不以牟利为目的。

3. 代替考试罪。

(1) 主体:

①替考者: 代替他人参加法律规定的国家考试的人;

②应考者: 让他人代替自己参加法律规定的国家考试的人。

(2) 两种表现方式:

①代替他人考试;

②让他人代替自己考试。

(3) 共犯: 替考者和被替考者均会受到处罚。如果被替考者不知有替考行为或者违背其本意, 被替考者不构成犯罪。

考点定位 【140】 计算机犯罪 [链接点P55]

关键词 ①获取后是否利用该数据, 不影响本罪的成立 ②没有将帮助犯正犯化

考查点 1. 非法侵入计算机信息系统罪。

这里的计算机信息系统是指国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。侵入是指未经许可进行登录访问。主观方面是故意。

2. 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

本罪是指自然人或单位违反国家规定, 侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段, 获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据, 或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的行为; ___________________①。

3. 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

(1) 本罪是指自然人或单位提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具, 或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具, 情节严重的行为。

(2) “专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:

①具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施, 未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据的功能;

②具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施, 未经授权或超越授权对计算机信息系统实时控制的功能;

③其他。

4. 破坏计算机信息系统罪。

(1) 如果非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统, 又实施破坏行为,后行为吸收前行为, 只定破坏计算机信息系统罪。

(2) 行为方式: 一是违反国家规定, 对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰, 造成计算机信息系统不能正常运行; 二是违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作; 三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序, 影响计算机系统的正常运行。

(3) 对下列两种行为也以本罪论处: ①故意制作、传播计算机病毒, 攻击计算机系统及通信网络;②违反国家规定, 擅自中断计算机网络或通信服务,造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。

5. 非法利用信息网络罪。

本罪的行为类型:

(1) 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组, 情节严重。这一犯罪类型要求行为人设立的网站、通讯群组的主观目的是为了实施犯罪活动。

(2) 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息,情节严重。这一犯罪类型的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为, 完成预备行为就视为犯罪既遂。但只有情节严重的, 才成立本罪。

(3) 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息, 情节严重。

注意点《刑法》第287条规定: “利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的, 依照本法有关规定定罪处罚。”此为注意规定。

6. 帮助信息网络犯罪活动罪。

本罪是指自然人或单位明知他人利用信息网络实施犯罪, 为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助, 情节严重的行为。本罪并_________②, 只是对特定的帮助犯规定了独立的法定刑, 而不再适用总则中关于帮助犯 (从犯)的处罚规定。

考点定位 【141】 聚众扰乱社会秩序罪 [链接点56]

关键词 ①聚众, 暴力、非暴力手段均可 ②只处罚首要分子和积极参与者

考查点 1. 侵害的法益: 社会管理秩序。

2. 主观: 故意, 有扰乱社会秩序的目的。

3. 行为方式: _____________①。

4. 聚众: 组织聚集众人。如果未经组织, 民众自发汇集, 不是聚众。

5. 处罚: 本罪_____________②。一般围观者不构成本罪。

考点定位 【142】 编造、故意传播虚假信息罪, 编造、故意传播虚假恐怖信息罪 [链接点P56]

关键词 ①严重扰乱社会秩序 ②实害犯

考查点 1. 编造、故意传播虚假信息罪。

本罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播, 或者明知是上述虚假信息, 故意在信息网络或者其他媒体上传播,________①的行为。犯本罪的, 根据《刑法》第291条之一第2款的规定处罚。

2. 编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

(1) 行为方式: 一是自己编造并传播; 二是故意传播他人编造的虚假恐怖信息。

(2) 本罪是___②, 要求造成严重扰乱社会秩序的实害结果。

考点定位 【143】 聚众斗殴罪 [链接点P56]

关键词 ①斗殴具有对合性 ②一般参加者不成立犯罪 ③法律拟制

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: 成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与, 但是不要求斗殴的双方都必须在3人以上。但是一方为1人, 对方为多人的, 有可能定性为故意伤害罪。

(2) _______①, 若一方没有斗殴行为,则不成立本罪, 而成立寻衅滋事罪或故意伤害罪。

(3) 处罚: 只有首要分子 (组织、策划、指挥者) 和其他积极参加者才成立本罪, __________②, 更不能按照总则共犯的原则对其定罪处罚。

2. ____③: 聚众斗殴, 致人重伤、死亡的, 依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚, 属于法律拟制规定; 既包括造成对方人员伤亡, 也包括造成本方人员伤亡; 直接造成重伤、死亡的斗殴者和首要分子对重伤、死亡结果负责, 不能查明由谁造成的, 由首要分子负责。

3. 既遂标准: 着手实行聚众斗殴后, 严重扰乱了公共秩序。

考点定位 【144】 组织、领导、参加黑社会性质组织罪

[链接点P57]

关键词 ①全部罪行不是组织成员所犯的所有犯罪 ②又实施其他犯罪的, 数罪并罚

考查点 1. 黑社会性质组织的特征:

(1) 有组织、有分工;

(2) 有经济实力;

(3) 采用暴力、威胁的方法, 为非作歹, 无恶不作;

(4) 不要求具有政治保护伞。

2. 处罚: 对于黑社会性质组织的组织者、领导者, 应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚, _________________①, 而是组织、领导、发动的所有犯罪;对于参加者, 应当按照其所参与的犯罪处罚。

3. 对于参加黑社会性质的组织, 没有实施其他违法犯罪活动的, 或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织, 情节轻微的, 可以不作为犯罪处理。

4. 罪数: 如果组织、领导、参加后, _____________②。

注意点 1. 包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体具有特殊性, 仅限于国家机关工作人员。

2. 入境发展黑社会性质组织罪中的“发展”应作扩大解释, 如果境外人员入境对领导成员进行调整, 也是发展。

考点定位 【145】 盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪 [链接点P57]

关键词 ①以书面、文字等方式侮辱死者名誉的,不成立侮辱尸体罪

考查点 1. 对象: 由尸体扩大到尸骨和骨灰。

2. 行为: 将犯罪手段由盗窃、侮辱扩大到盗窃、侮辱和故意毁坏。

3. 罪数:

(1) 违背本人生前意愿摘取其尸体器官或本人生前未表示同意, 违反国家规定, 违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的, 成立本罪;

(2) _________________________①。

考点定位 【146】 赌博罪 [链接点P57]

关键词 ①单纯参加赌博的行为, 不成立赌博罪②胜负已经被控制, 并不取决于偶然的, 以诈骗罪论处

考查点 1. 行为方式:

(1) 聚众赌博;

(2) 以赌博为业。 ________________①。

2. 主观上:

要有营利目的, 包括:

(1) 从赌博活动中获胜赢取财物;

(2) 通过抽利、手续费、入场费等营利, 如果只是为了一时娱乐而赌博, 不构成赌博罪。

3. 从重处罚情形:

(1) 具有国家工作人员身份;

(2) 组织国家工作人员赴境外赌博;

(3) 组织未成年人参与赌博、开设赌场吸引未成年人参与赌博。

4. 认定:

(1) 诱骗参赌: 通过欺骗方法引诱他人参加赌博, 构成赌博罪;

(2) 赌博诈骗: 在赌博中设置骗局诈骗他人钱财, _______________________②;

(3) 未经国家批准擅自发行、销售彩票, 构成犯罪的, 以非法经营罪定罪处罚;

(4) 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为的, 以贿赂犯罪论处。

考点定位 【147】 开设赌场罪 [链接点P57]

关键词 ①包括开设长期性的赌场 ②以开设赌场罪的共犯论处

考查点 1. 定义: 指以营利为目的, 设立专门用于赌博的场所, 提供赌具的行为。

2. 下列情形构成开设赌场罪:

(1) 建立赌博网站并接受投注的;

(2) 为赌博网站担任代理并接受投注的;

(3) 参与赌博网站利润分成的;

(4) 设置赌博机。

3. 开设行为既包括开设临时性赌场, 也__________①。

4. 共犯: 明知他人开设赌场, 而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,___________②。

5. 对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员, 除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外, 一般不追究刑事责任, 可由公安机关依法给予治安管理处罚。

考点定位 【148】 伪证罪 [链接点P58]

关键词 ①刑事诉讼中 ②只能是证人、鉴定人、记录人和翻译人

考查点 1. 发生领域: 行为发生在_____①, 通常指立案侦查后、审判终结前, 但根据案情, 可适当提前; 如果在诉讼前作虚假告发, 意图使他人受刑事追究的, 成立诬告陷害罪。

2. 行为主体: _________________②。本罪主体应包括被害人, 被害人的陈述属于言词证据。

3. 虚假内容: 必须是与案情有重要关系的情节, 如果是对无关紧要的情节作虚假陈述, 不构成本罪。

4. 犯罪嫌疑人、被告人作虚假陈述不构成犯罪, 因为没有期待可能性。如果犯罪嫌疑人、被告人指使他人作虚假陈述的, 也不构成伪证罪的教唆犯, 但他人可以成立伪证罪。

考点定位 【149】 帮助毁灭、伪造证据罪 [链接点P58]

关键词 ①刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼 ②缺乏期待可能性

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: 一般主体; 司法工作人员犯本罪,从重处罚。

(2) 发生领域: ______________①, 包括诉讼过程中, 也包括诉讼前。

(3) 行为对象: 当事人, 包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人, 民事诉讼和行政诉讼中的当事人。

(4) 行为方式: 帮助当事人毁灭、伪造证据。毁灭证据包括隐匿证据, 变造证据属于伪造证据。当事人自己毁灭、伪造证据, 因_______②,不构成犯罪; 行为人与当事人共同毁灭、伪造证据的, 不成立共犯; 帮助毁灭、伪造证据是一种实行行为而不是帮助行为。

2. 毁灭有利证据问题: 在刑事诉讼中, 毁灭无罪证据或者伪造不利证据的, 即使经过当事人同意,也妨害了司法公正, 构成帮助毁灭、伪造证据罪;民事诉讼或者行政诉讼尊重当事人的处分权, 经过当事人同意毁灭有利证据或者伪造不利证据, 不构成帮助毁灭、伪造证据罪。

考点定位 【150】 窝藏、包庇罪 [链接点P58]

关键词 ①即使事后宣判为无罪或不负刑事责任,也不影响“犯罪的人”的认定 ②抽象危险犯 ③法律拟制

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体:

①犯罪人自己窝藏、包庇自己, 不构成犯罪;

②教唆他人窝藏、包庇自己, 也不构成犯罪;

③犯罪人的近亲属对其实施窝藏、包庇, 也不构成犯罪。皆因缺乏期待可能性。

(2) 主观: 本罪是故意犯罪, 须明知是犯罪的人, 不知情的不构成本罪, 知道真相后继续窝藏或包庇的, 成立本罪。

(3) 行为:

①窝藏: 为犯罪人提供隐藏处所、财物, 帮助其逃匿的行为;

②包庇: 向公安、司法机关等提供虚假证明掩盖犯罪的人。

“作假证明包庇”只能以作为方式实施, 包括自己冒充犯罪人向司法机关等投案或者代替受罚的行为; 在司法机关调查取证时, 单纯的知情不报或不提供证言的行为, 不构成本罪; 但拒不提供间谍犯罪或恐怖主义、极端主义犯罪证据, 构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。

(4) 本罪“犯罪的人”不仅包括被判决有罪的人, 还包括被公安、司法机关等依法列为犯罪嫌疑人、被告人和不具有刑事责任能力的人, ______________________________①。

2. 本罪是_____②, 不要求阻碍司法机关的实际结果, 即使司法机关知道犯罪人的隐藏所在或明知行为人的包庇行为, 也构成本罪。

3. 共犯问题: 如果事前通谋, 事后帮助窝藏、包庇的, 应以共犯论处, 不再单独定罪; 窝藏罪须发生在犯罪既遂之后, 如果在犯罪还未既遂的时候就提供帮助, 构成承继的共犯而不是窝藏罪。

4. 包庇行为的具体罪名: 有些包庇行为规定为具体的犯罪, 和包庇罪属于特别法条与一般法条的关系, 竞合时优先适用这些具体罪名。这些罪名有:包庇黑社会性质组织罪、包庇毒品犯罪分子罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。

5. ____③: 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时, 为违法犯罪分子通风报信, 情节严重的, 依照窝藏、包庇罪定罪处罚。

考点定位 【151】 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

[链接点P59]

关键词 ①只包括财物与财产性利益 ②行为人明知属于犯罪所得 ③认定本罪以上游犯罪事实成立为前提

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: 本犯以外的自然人、单位。犯罪人本人以及实行犯、帮助犯、教唆犯不能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

(2) 共犯: 如果事先就与犯罪人通谋, 事后帮助窝藏、转移、收购的, 构成之前犯罪的共犯而不是本罪。

(3) 对象: 犯罪所得及其产生的收益。 ___________①。犯罪工具, 被拐卖的妇女、儿童, 非法获取的公民个人信息不属于“犯罪所得”; 将犯罪所得进行改造、组装, 虽与原来的犯罪所得不再具有同一性, 仍属犯罪所得。

(4) 主观: 故意, 要求___________②。 “明知”包括“已经知道”与“应当知道”,可以是间接故意犯罪; “应当知道”可以从赃物价格、销售渠道等推定。过失不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

(5) 客观行为: 客观行为包括窝藏、转移、收购、代为销售等方法。注意收购仅限于收买大量赃物或收买不特定人赃物; 收购少量的赃物自己使用的, 一般不构成犯罪, 如果收购的是机动车等重大财物的, 属于犯罪; 代为销售包括在本犯与收买人中斡旋, 也包括将赃物卖给原主人。

2. 上游犯罪的认定对本罪的影响: ________________③。

(1) 上游犯罪尚未被依法裁判, 但查证属实的, 不影响本罪的认定;

(2) 上游犯罪事实查证属实, 但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响本罪的认定。

3. 如果对犯罪人的所得进行抢劫、盗窃、敲诈等行为, 分别成立相应的财产犯罪, 因为财产犯罪的对象不限于合法占有之物。

4. 法条竞合问题:

(1) 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪在一定范围内重合, 属一般法条与特别法条的关系, 优先适用特别法条;

(2) 明知是伪造的货币、走私的毒品、盗窃的枪支而持有的, 成立持有假币罪, 非法持有毒品罪,非法持有枪支罪, 而不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

5. 为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的财物的, 另成立窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

考点定位 【152】 拒不执行判决、裁定罪

[链接点P59]

关键词 ①自然人和单位 ②从一重罪处罚

考查点 1. 主体: 有执行义务的______①。

2. 拒不执行的是人民法院的判决、裁定, 包括刑事、民事、行政方面的判决和裁定。

3. 构成本罪必须是对判决或裁定有能力执行而拒不执行; 事实上没有执行能力的不成立犯罪。

4. 单位可成为本罪主体。

5. 国家机关工作人员收受贿赂或滥用职权实施本罪的, ______②。

考点定位 【153】 脱逃罪 [链接点P59]

关键词 ①被依法关押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人 ②包括作为与不作为方式 ③摆脱了监管机关与监管人员的实际支配控制

考查点 1. 行为主体: 本罪犯罪主体是真正身份犯, 只限于__________________①。

(1) 虽被司法机关采取强制措施, 但未被关押的人 (如被监视居住、取保候审、缓刑、假释等非关押状态), 或者行为人在被群众扭送的过程中逃走的, 不成立脱逃罪;

(2) 被行政拘留或司法拘留的人不是脱逃罪主体;

(3) 完全因为司法机关的错误关押, 确实无罪的人未采取暴力单纯脱逃的, 不成立脱逃罪 (紧急避险或者缺乏期待可能性)。

2. 行为方式: __________②; 行为人获准假期回家探亲, 故意逃往外地不回监狱的,构成脱逃罪; 特殊原因未及时返回, 待特殊原因消除后返回的, 不构成脱逃罪。

3. 既遂标准: 行为人___________________③时, 属于本罪既遂; 但行为人逃出关押场所后, 尚明显处于被监管人员追捕过程中的, 属于本罪未遂。

4. 共犯问题: 两人商议共同脱逃, 只要一人既遂, 根据“部分实行、全部责任”的原则, 未脱逃成功的或中止脱逃的行为人, 也认定为既遂。

考点定位 【154】 组织他人偷越国 (边) 境罪

[链接点P60]

关键词 ①造成被组织人重伤、死亡的 ②数罪并罚 ③对不同的对象组织和运送的, 数罪并罚

考查点 1. 加重处罚的情形:

(1) 组织他人偷越国 (边) 境集团的首要分子;

(2) 多次组织他人偷越国 (边) 境或者组织他人偷越国 (边) 境人数众多的;

(3) ____________①; (这里指过失造成)

(4) 剥夺或者限制被组织人人身自由的;

(5) 以暴力、威胁方法抗拒检查的; (不再定妨害公务罪)

(6) 违法所得数额巨大的;

(7) 有其他特别严重情节的。

2. ____②的情形:

犯组织他人偷越国 (边) 境罪并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为, 或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。

3. 既遂标准: 被组织者非法出境或者入境。

4. 实施组织他人偷越国 (边) 境犯罪, 同时构成骗取出境证件罪, 提供伪造、变造的出入境证件罪, 出售出入境证件罪, 运送他人偷越国 (边) 境罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

5. 如果针对同一对象, 既组织又运送的, 成立组织他人偷越国 (边) 境罪; _________________③。

考点定位 【155】 运送他人偷越国 (边) 境罪

[链接点P60]

关键词 ①以暴力、威胁方法抗拒检查的②数罪并罚

考查点 1. 加重处罚的情形:

(1) 造成被运送人重伤、死亡的; (这里指过失造成)

(2) _____________①。 (不再定妨害公务罪)

2. ____②的情形:

运送他人偷越国 (边) 境, 并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为, 或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。

考点定位 【156】 偷越国 (边) 境罪 [链接点P60]

关键词 ①走私犯偷越国 (边) 境, 只定走私犯罪

考查点 1. 为参加恐怖活动、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动而偷越国 (边) 境的, 成立偷越国 (边) 境罪。

2. 罪数:

(1) _________________①。

(2) 国家机关工作人员或掌握国家秘密的国家工作人员偷越国 (边) 境叛逃的, 只定叛逃罪。

考点定位 【157】 医疗事故罪 [链接点P60]

关键词 ①只能是有合法资格的医务人员 ②只能出于过失 ③就诊人死亡或者严重损伤

_____________①, 包括国家、集体医疗单位的医疗人员或者经批准的个体行医人员, 还包括医疗管理或后勤服务人员。考查点 1. 主体:

2. 主观: ______②; 故意实施的, 成立故意杀人、故意伤害等罪。

3. 时空环境: 合法的诊疗、护理过程中。

4. 结果要素: 只有造成了___________③的实际后果时, 才成立本罪。

5. 本罪所指的医疗事故为医疗责任事故, 不包括医疗技术事故、医疗意外事故或由于就诊人自身及其亲属造成的事故。只要不是医务人员的重大过失造成的医疗事故, 都不成立医疗事故罪。因医务人员一般过失造成的医疗事故也不构成本罪。

考点定位 【158】 非法行医罪 [链接点P60]

关键词 ①不要求以营利为目的

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: 没有医生执业资格的人。医术高明但未取得医生执业资格的人, 仍能成为非法行医罪的主体; 具有医师资格但没有取得医疗执业许可证的, 是非法行医罪主体; 医生退休后不再具有医生执业资格的也是非法行医罪主体。

(2) 主观: 故意, 但_________①。

(3) 时空环境: 非法的诊疗、护理过程中。

(4) 职业犯: 非法行医罪属于职业犯, 因此不具有医生执业资格的人没有反复、继续实施的意思,偶然为特定人医治疾病的, 不成立本罪。

2. 非法行医犯罪同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪, 诈骗罪等其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

3. 对超出职业地点、类别或范围行医的人, 如具有医生执业资格的人临时到私人诊所行医, 不构成非法行医罪, 但若造成就诊人死亡或严重伤害的,以医疗事故罪论处。

4. 非法进行节育手术罪与非法行医罪的主体要件相同, 都是没有医生执业资格的人; 但客观行为不同, 非法进行节育手术罪是非法行医罪的特别罪名, 如果非法行医的内容是进行节育手术, 则构成非法进行节育手术罪。

考点定位 【159】 非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪

[链接点P61]

关键词 ①故意毁坏财物罪 ②想象竞合犯

考查点 1. 行为对象: 珍贵、濒危野生动物,有些人工繁殖的动物也是犯罪对象, 比如熊猫。

2. 故意伤害珍贵、濒危野生动物的, 成立_______①。

3. 非法猎捕、杀害行为同时触犯盗窃罪的, 属于_____②, 应从一重罪论处。

4. 实施上述罪名同时以暴力、威胁方法抗拒查处, 构成妨害公务罪的, 数罪并罚。

考点定位 【160】 盗伐林木罪与滥伐林木罪

[链接点P61]

关键词 ①想象竞合犯 ②不要求以占有为目的

考查点 1. 盗伐林木罪:

(1) 盗伐一般以非法占有为目的, 如果以毁坏为目的砍伐林木的, 应认定为故意毁坏财物罪。

(2) 盗伐林木行为同时触犯盗窃罪的, 属于_____①, 从一重罪论处。

(3) 以盗窃罪论处的情形:

①将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木盗为己有;

②偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木,数额较大的;

③盗伐枯死的树木不构成盗伐林木罪, 但可以构成盗窃罪。

(4) 盗伐林木, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的, 由于盗伐林木的行为符合盗窃罪的犯罪构成, 故应认定为事后抢劫。

2. 盗伐林木罪与滥伐林木罪: 前者为以占有为目的无证盗伐他人林木; 后者为持证违规滥砍滥伐,侵害林业管理制度, _________②。

3. 注意这两种情形的区分: 在木材采伐证规定的地点外, 采伐国家、集体或他人所有、承包管理的森林或林木的, 构成盗伐林木罪; 擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的,构成盗伐林木罪。但在木材采伐证规定的地点外,采伐本单位或本人所有的森林或其他林木, 构成滥伐林木罪, 区别在于林木的归属。农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木, 不构成犯罪。

考点定位 【161】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

[链接点P62]

关键词 ①单纯购买毒品供自己吸食的行为并不属于刑法的规制对象 ②具有关联性的行为 ③不要求有营利的目的 ④不要求毒品数量大小 ⑤不满18周岁的人犯罪的, 不成立累犯

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: 自然人和单位。贩卖毒品要求是已满14周岁的自然人。

(2) 行为方式。

①走私毒品: 是指非法运输毒品进出国 (边)境的行为; 变相走私行为也属于走私毒品, 如直接向走私毒品的人购买毒品、在领海收购毒品等。

②贩卖毒品:

a. “贩卖”是指有偿转让毒品, 贩卖毒品不要求具有营利目的。

b. 如果是无偿转让毒品 (如赠与等), 则不属于贩卖毒品; 不以牟利为目的为他人代购数量较大的毒品, 构成非法持有毒品罪, 但变相叫价贩卖给他人的, 构成贩卖毒品罪。

c. _________________________①, 但为了出卖而购买毒品的, 属于贩卖毒品罪的预备行为。

d. 贩卖毒品罪的既遂标准是卖掉毒品, 不要求收到对价, 且不要求毒品数量的大小。

e. 毒品犯罪“控制下交付”的界定: 警察要实行“控制下交付”, 引诱程度不能使对方失去意志自由, 如果警察采取教唆、强制或欺骗手段, 则不具有正当性; 警察教唆没有犯意的人犯罪的, 构成教唆犯。

③运输毒品:

只有与走私、贩卖、制造毒品________②, 才能认定为运输毒品; 为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的, 不应认定为运输毒品,而是非法持有毒品。运输毒品的既遂标准是毒品进入运输状态而不是运达目的地。

④制造毒品:

“制造”包括使用毒品原植物制作成毒品的行为与以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行为; 对毒品掺杂掺假或者加入非毒品物质, 不属于制造毒品; 将毒品分割装入一定容器属于制造毒品; 如果制造方法根本无法制造出毒品的, 属于不能犯。

(3) 主观要求: 故意。

①只要求认识到是毒品, 不要求对毒品的具体种类有认识。

②_________③。

③行为人误将假毒品当作毒品贩卖的, 属于不可罚的不能犯, 不成立犯罪; 如果有贩卖毒品的故意, 只是因为失误没有取得真毒品的, 构成毒品犯罪的未遂; 明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的, 不构成贩卖毒品罪, 应以诈骗罪论处。

(4) 成立本罪, _________④。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造毒品的数量计算, 不以纯度折算; 走私、贩卖、运输、制造同一宗毒品的, 数量上不重复计算; 如果是不同宗毒品, 数量上要累计计算, 但只定一个罪名。

(5) 处罚。

①加重处罚情节:

a. 武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品;

b. 以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重的(不再以妨害公务罪论处)。

②从重处罚情节: 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品,属从重处罚情节。

2. 罪数问题:

(1) 本罪是选择性罪名, 只要实施其中之一,就构成犯罪。同时实施多个行为, 只定一个完整罪名, 不数罪并罚;

(2) 行为人故意以假毒品冒充真毒品而贩卖牟利的, 定诈骗罪;

(3) 变相走私、贩卖毒品。依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员:

①明知是走私、贩卖毒品的犯罪人, 而向其提供上述麻醉药品或精神药品的;

②以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品, 定贩卖毒品罪。

3. 根据《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定, 《刑法》第347条第2款第 (三) 项中的“武装掩护”指携带枪支、弹药或爆炸物用于掩护; 第 (三) 项中的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 情节严重”, 指造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或具有其他严重情节。

4. 根据《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第4 条的规定, 走私、贩卖、运输、制造毒品, 具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第347条第4款规定的“情节严重”:

(1) 向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(2) 在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;

(3) 向在校学生贩卖毒品的;

(4) 组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(5) 国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(6) 其他情节严重的情形。

5. 毒品再犯问题:

(1) 其前罪必须是走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪。再次实施的犯罪包括毒品犯罪一节所有的罪名。

(2) 前后罪的法定刑没有要求, 包括管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑均可以。

(3) 前后罪的时间间隔没有要求。

(4) 符合累犯条件的, 应当认定为累犯; 只有不符合累犯条件的, 才适用特别再犯的规定。累犯的处罚原则更严厉, 即应当从重处罚, 不得缓刑、不得假释; 而特别再犯制度只是从重处罚, 满足缓刑、假释条件的, 可以缓刑、假释。

(5) _________________⑤,因为累犯的处罚比特别再犯更严重, 按照当然解释的原则, 对不满18周岁的犯罪人, 也不能适用特别再犯的规定。

考点定位 【162】 非法持有毒品罪 [链接点P62]

关键词 ①数量要求 ②“持有”不要求直接持有 ③事后持有不可罚

考查点 1. 主观: 故意, 即明知是毒品而持有。

2. ____①: 鸦片1000克以上、海洛因或甲基苯丙胺50克以上。

3. 行为方式: ___________②, 可以是间接或以其他方式持有; 代为保管人明知是毒品而保管的, 构成本罪; 持有需要持续一段时间,而不是瞬间持有。

4. 认定问题: 只有在其他毒品犯罪如走私、贩卖、运输、制造毒品罪等无法查证的情况下, 才能以本罪论。因实施其他犯罪而持有毒品的, 按所实施的毒品犯罪定罪处罚, 不另定本罪。

5. 吸毒不是犯罪, 但吸毒者持毒数量较大时,构成本罪。

6. 为了盗窃普通财物结果盗窃了毒品, 发现后继续持有的, 构成盗窃罪与非法持有毒品罪, 数罪并罚; 盗窃、抢夺、抢劫毒品后持有的, 成立盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪, _______③。

考点定位 【163】 非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪 [链接点P62]

关键词 ①以制造毒品罪的共犯论处

考查点 1. 非法生产、买卖、运输、走私制毒原料、配剂的, 成立本罪。

2. 明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制毒物品的, ___________①。

3. 单位可成立本罪。

考点定位 【164】 组织卖淫罪、强迫卖淫罪

[链接点P63]

关键词 ①被组织者或被强迫者实施了卖淫行为②数罪并罚

考查点 1. 卖淫不限于女性向男性卖淫, 也包括男性向女性卖淫或者同性之间卖淫。

2. 强迫他人与特定的人性交或猥亵活动的, 或者与自己性交, 事后支付对价的, 构成强奸罪或强制猥亵罪而不是强迫卖淫罪。

3. 既遂标准: ________________①。

4. 从重处罚: 组织、强迫未成年人卖淫的, 从重处罚。“未成年人”既包括幼女, 也包括幼男。

5. 罪数:

(1) 组织、强迫卖淫, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, ____②。

(2) 组织卖淫者引诱、容留、介绍或强迫他人卖淫的, 仅成立组织卖淫罪; 但被组织者与被强迫者不具有同一性时, 应当数罪并罚。

6. 组织卖淫帮助行为正犯化: 协助组织卖淫本来属于组织卖淫罪的帮助犯, 但刑法将其单独规定为犯罪, 这叫共犯行为正犯化。协助组织卖淫不再从属于组织卖淫罪, 如果组织者不构成组织卖淫罪,协助组织卖淫行为也可以构成犯罪。

考点定位 【165】 引诱、容留、介绍卖淫罪

[链接点P63]

关键词 ①只是介绍卖淫者到特定场所的, 不构成犯罪

考查点 1. 行为方式: 包括引诱、容留、介绍卖淫。

(1) 引诱: 是在他人没有卖淫意愿时, 采取勾引、利诱等手段促使他人卖淫的, 如果___________________①;

(2) 容留: 是指允许他人在自己管理的场所卖淫或为他人卖淫提供场所的行为;

(3) 介绍: 在卖淫者与卖淫场所的管理者间居间介绍的, 属于介绍卖淫, 但单纯为嫖客介绍卖淫场所或介绍被包养的, 不构成犯罪。

2. 罪数:

(1) 引诱、容留、介绍卖淫罪是选择性罪名,可以拆开使用或者整体使用, 如果同时有引诱、容留、介绍卖淫行为, 即使行为对象不同, 也只成立一罪;

(2) 如果容留、介绍幼女卖淫, 因为刑法没有规定容留、介绍幼女卖淫罪, 所以只能定容留、介绍卖淫罪;

(3) 既引诱又容留、介绍幼女卖淫, 应分别定引诱幼女卖淫罪与容留、介绍卖淫罪, 实行数罪并罚。如果行为人没有认识到是幼女而引诱、容留、介绍卖淫的, 则成立引诱、容留、介绍卖淫罪一罪。

3. 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位人员, 在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时, 为违法犯罪分子通风报信, 情节严重的, 依照窝藏、包庇罪定罪处罚; 上述人员利用单位条件组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的, 依照组织卖淫罪, 强迫卖淫罪, 引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚。

4. 引诱未成年人的罪名: 引诱幼女卖淫罪是单独的罪名; 引诱未成年人吸毒是引诱他人吸毒罪的从重处罚情节。

注意点 本罪不要求以营利为目的。

考点定位 【166】 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 [链接点P63]

关键词 ①行为对象不同一的, 累计计算 ②以共犯论处 ③数罪并罚

考查点 1. 本罪属选择性罪名, 实施一个行为就构成该罪, 但实施多个行为, 也只成立一罪。如果制作、复制、出版、贩卖、传播的是同一宗淫秽物品, 数量不累计计算, _____________①。

2. 淫秽物品的界定参见《刑法》第367条, 该条规定, “淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

3. 本罪主观上要有牟利目的, 但既遂不需要实现该目的。

4. 本罪的行为表现还包括利用互联网、移动通讯终端或聊天室、论坛等高科技手段实施的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为; 明知他人实施本罪, 为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的, _____②。

5. 为他人提供书号出版淫秽书刊罪的主观方面是过失, 如果明知对方用于出版淫秽书刊而提供书号的, 构成出版淫秽物品牟利罪的帮助犯。

6. 行为人以牟利、传播为目的, 从境外走私淫秽物品, 然后在境内贩卖、传播走私的淫秽物品的,应当实行____③。

考点定位 【167】 贪污罪 [链接点P65]

关键词 ①国家工作人员 ②实质上的利用 ③不要求单位对财物的占有具备合法性 ④不得减刑、假释

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: ______①。具体包括:

①国家机关中从事公务的人员;

②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;

③受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;

④国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;

⑤协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员;

⑥通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的人, 以及其他依照法律从事公务的人员。

(2) 行为方式。

①利用职务上的便利:

是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件, 属于______②而不是形式上的利用; 如果只是利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件的, 不成立贪污罪。

②手段包括侵吞、窃取、骗取或其他手段:

a. 侵吞是将占有的财物变成所有;

b. 窃取是将自己主管、经营但没有直接占有的财物秘密变为自己所有, 不排除暴力手段;

c. 骗取是采取欺骗手段, 使有处分权的人认识错误, 取得财物;

d. 其他方法多种多样, 核心是利用职务便利。

(3) 对象: 公共财物。

不仅包括财产, 也包括财产性利益, 且________________③。

2. “公务”的判断标准: 贪污罪主体最主要的特征不是职位, 而是“公务”。 “公务”的判断标准有两个: 公共性和行政性, 只要满足了公共性和行政性, 不管是劳务还是技术性劳动, 都可以成为公务。

3. 既遂标准: 将公共财物变为自己所有就属于既遂。

4. 对于在公司、企业或者其他单位中, 非国家工作人员与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法占有的, 应当尽量区分主从犯, 按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中, 如果根据案件的实际情况, 各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当, 难以区分主从犯的,以贪污罪定罪处罚; 一般公民与贪污罪主体勾结贪污的, 以贪污罪的共犯论处。

5. 与其他罪的区分:

(1) 贪污罪与侵占、盗窃、诈骗罪的区别是主体不同、财物性质不同、是否利用职务便利不同。

(2) 贪污罪与私分国有资产罪的区别: 前者是个人犯罪, 而后者是单位犯罪; 贪污罪是为了谋取个人或少数特定人的利益, 私分国有资产罪是为了单位利益。

(3) 贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪存在法条竞合关系, 如果国家工作人员利用职务上的便利,窃取、骗取公共财物, 虽然没有达到贪污罪的数额起点, 但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的, 应认定为盗窃罪、诈骗罪。

6. 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节被判处死刑缓期执行的, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2 年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, _______④。

7. 《刑法修正案 (九) 》对本罪进行了修改。

(1) 对贪污罪、受贿罪定罪量刑标准的修改:

①贪污数额较大或者有其他较重情节的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金。

②贪污数额巨大或者有其他严重情节的, 处3年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

③贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产; 数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产。

(2) 新增对犯贪污罪、受贿罪从宽处罚的条件:

在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 避免、减少损害结果的发生, 有贪污数额较大或者有其他较重情节的, 可以从轻、减轻或者免除处罚; 有贪污数额 (特别) 巨大或者有其他(特别) 严重情节的, 可以从轻处罚。

(3) 新增对判死缓的贪污罪、受贿罪犯罪分子可同时决定终身监禁的规定:

对贪污、受贿数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受特别重大损失的被判处死刑缓期执行的犯罪分子, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁, 不得减刑、假释。

考点定位 【168】 挪用公款罪 [链接点P66]

关键词 ①仅是国家工作人员 ②从重处罚 ③只要将公款挪出来就既遂

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: ________①, 不包括受委托管理、经营国有财产的人员, 受委托管理、经营国有财产的人员挪用公共财物, 只能成立挪用资金罪, 但贪污的可构成贪污罪。

(2) 主观: 故意。为了个人使用或谋取个人利益。

(3) 对象: 公款。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, ____②; 如果挪用特定款物归公用的, 则成立挪用特定款物罪。

(4) “归个人使用”, 是指国家工作人员利用职务上的便利, 将公款挪作私用, 本质上是一种个人以权谋私的行为。归个人使用的情形包括:

①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用;

②以个人名义将公款供其他单位使用;

③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

个人利益不只是一个人的利益, 单位少数特定人的利益也属个人利益。只要是单位行为或者为单位谋取利益的, 均不属于归个人使用。判断实质上是为个人还是为单位谋利是本罪与非罪的本质区别。

(5) 行为方式:

①进行非法活动。没有数额和期限要求, 非法活动触犯其他犯罪的, 数罪并罚;

②挪用公款数额较大、进行营利活动。没有期限要求;

③挪用公款数额较大、超过3个月未还的。

2. 既遂标准: ___________③; 进行非法活动的, 以挪用公款3万元为定罪的数额起点; 其他情形以5万元为定罪的数额起点。根据行为人实际怎么用来判定公款的用途, 比如行为人原本想拿公款进行营利活动, 结果用来进行非法活动的, 按进行非法活动判定。

3. 加重处罚情节: “挪用公款数额巨大不退还的”属加重处罚情节, 是指挪用公款数额巨大, 因客观原因在一审宣判前不能退还的。核心是“不退还”而不是“数额巨大”, 单纯的“挪用公款数额巨大”不适用该规定, 只能适用“情节严重的, 处5年以上有期徒刑”的规定。

4. 共犯问题: 甲利用乙挪用出来的公款进行营利活动, 不构成犯罪; 甲教唆乙挪用公款, 乙挪用公款的, 甲构成教唆犯; 甲明知乙需要钱进行走私活动, 挪用公款给乙使用, 甲构成挪用公款罪与走私罪, 数罪并罚; 甲欺骗乙需要钱治病, 乙挪用公款给甲, 甲实际用于贩卖毒品, 并按期归还, 甲属于教唆犯而不是间接正犯。

5. 与贪污罪的区分: 二者区分的关键是是否有非法占有的目的。根据司法解释, 有下列情形, 认定为有非法占有目的, 定贪污罪:

(1) 携带挪用的公款潜逃的 (如果先前行为已经构成挪用公款罪, 则与贪污罪并罚);

(2) 采取虚假发票平账、销毁账目等手段, 使所挪用的公款在账上难以反映, 且不归还的;

(3) 截取单位收入不入账, 非法占有, 使所占有的公款在账上难以反映, 且不归还的;

(4) 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还, 并隐瞒挪用公款去向的。

考点定位 【169】 受贿罪 [链接点P67]

关键词 ①包括正当利益 ②事后受贿也是受贿罪 ③收到毫无价值的物品构成受贿罪未遂 ④数罪并罚

考查点 1. 构成要件:

(1) 主体: 国家工作人员, 如果一般公民与国家工作人员勾结受贿, 属于共犯; 伪造公文、证件担任了国家工作人员的, 也可成立受贿罪。

(2) 对象: 包括财产与财产性利益, 不包括单纯的劳务。

(3) 表现形式:

①索取贿赂。

a. 索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。对勒索贿赂, 不以敲诈勒索罪论处, 仍定受贿罪。

b. 索取贿赂时不要求为他人谋取利益。

②收受贿赂。

a. 收受贿赂, 是指在行贿人主动提供贿赂时,国家工作人员予以接受。

b. 收受贿赂时, 要求为他人谋取利益。

Ⅰ. 为他人谋取利益, 只要求许诺为他人谋取利益, 不要求为他人实现利益。

注意点 如果一开始就有非法占有目的, 通过虚假许诺骗取他人财物, 以诈骗罪论处。

Ⅱ. 为他人谋取利益中的“他人”不限于行贿人, 可以是行贿人所指示或暗示的第三人; “他人”也不限于自然人, 包括单位。国家工作人员收受单位财物的, 仍然成立受贿罪。

Ⅲ. 为他人谋取利益中的“利益”, 既______①, 也包括不正当利益。

③事前、事中、事后受贿: 当时谋取利益没有收受贿赂, _________②; 事先实施某种职务行为为他人谋取利益时没有受贿的故意, 事后(在职时) 明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的, 成立受贿罪。

④自己受贿与他人受贿: 受贿不要求受贿人自己直接持有财物, 指定由第三人持有也成立受贿罪。第三人知情的, 构成共犯; 不知情的, 不成立共犯。

⑤利用自己职务便利与斡旋受贿: 斡旋受贿是将自己的斡旋行为与财物形成对价, 主体是国家工作人员, 不包括单位, 只要实施斡旋行为, 就构成受贿罪。如果利用自己下属或下级部门的职权行为,则形成普通受贿罪而不是斡旋受贿; 如果其他工作人员与受贿人通谋, 则成立共犯。

2. 受贿罪的既遂: 接收了他人财物即为既遂;________________③; 收到财物用于公益事业的不影响既遂认定; 两人共同受贿,受贿数额是整体数额而不是两人各得的数额。

3. 受贿形式: 国家工作人员在经济往来中, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 以受贿论处。根据司法解释, 受贿罪还包括以下几种形式:

(1) 以交易形式收受贿赂的, 成立受贿罪;

(2) 收受干股 (干股是未出资而获得的股份,实际上并不构成公司的股份, 只在分红时按特定比例分红);

(3) 以开办公司等合作投资名义收受贿赂的;

(4) 以委托请托人投资证券、期货或其他委托理财的名义收受贿赂;

(5) 以赌博行为收受贿赂;

(6) 以特定关系人“挂名”领取薪酬;

(7) 名为借用实为贿赂的。

4. 罪数问题: 受贿人为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的, ____④。注意例外: 受贿又徇私枉法的, 只定徇私枉法罪; 承担资产评估、验资、验证、会计、审计等中介组织的人员收受贿赂后提供虚假证明文件的, 只以提供虚假证明文件罪加重处罚。

5. 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的, 不是受贿; 国家工作人员受贿后, 因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处, 为掩饰犯罪而退还或者上交的, 不影响认定受贿罪。

6. 受贿罪与诈骗罪: 如果一开始就有非法占有的目的, 虚假承诺骗取他人财物的, 以诈骗罪论处;如果行为人答应斡旋, 但实际上根本没有斡旋行为的, 构成诈骗罪。

考点定位 【170】 利用影响力受贿罪 [链接点P67]

关键词 ①国家工作人员的近亲属或关系密切的人 ②不要求其对行为主体的行为内容知情 ③诈骗罪

考查点 1. (1) 在职时的受贿:

①主体: _________________①。

②行为方式:

a. 通过该国家工作人员职务上的行为→为请托人谋求不正当利益→受贿。

b. 利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件→通过其他国家工作人员职务上的行为→为请托人谋求不正当利益→受贿。

(2) 离职后的受贿:

①主体: 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

②行为方式: 利用该离职的国家工作人员原职权或地位形成的便利条件→通过其他国家工作人员职务上的行为→为请托人谋取不正当利益→受贿。

2. “关系密切的人”是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人。利益关系不仅包括物质利益关系, 也包括其他利益, 比如秘书、司机等。凡是客观上能够通过国家工作人员职务上或其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益的人, 都是与国家工作人员有密切关系的人。

3. “通过该国家工作人员职务上的行为”、 “通过其他国家工作人员职务上的行为”: 这表明本罪要求国家工作人员至少许诺了为请托人谋取不正当利益, 但________________②。如果国家工作人员知情并许诺为请托人谋取不正当利益的, 成立受贿罪; 此时近亲属或者其他关系密切的人构成什么罪有两种观点: 第一种观点认为“关系密切的人”直接构成受贿罪; 第二种观点认为“关系密切的人”同时触犯受贿罪与利用影响力受贿罪, 从一重罪论处。考试官方观点是第一种。

4. 本罪没有对应的行贿罪, 即本罪中给予财物的请托人, 不成立行贿罪。

5. 国家工作人员的近亲属或关系密切的人, 以通过国家工作人员为他人谋取利益为幌子, 骗取对方财物的, 构成___③而不是本罪。

考点定位 【171】 行贿罪 [链接点P68]

关键词 ①不正当利益不限于非法利益 ②对向犯 ③被追诉前主动交待行贿行为

考查点 1. 主观: 成立本罪须是“为谋取不正当利益”, 为了谋取正当利益而给予财物的不成立本罪。 ____________①。根据司法解释,谋取竞争优势的, 也是不正当利益; 被索贿的, 只有获得不正当利益的才成立本罪。

2. 主体: 只是自然人; 单位行贿的, 构成单位行贿罪。

3. 行贿罪与受贿罪属于___②, 在通常情况下, 行贿方与受贿方的行为均成立犯罪, 具有共犯关系, 但不能成立彼此犯罪的帮助犯, 而都属于实行犯; 但不意味着双方必须同时构成犯罪,完全存在仅一方的行为成立犯罪的情形。具体包括:

(1) 因被勒索给予财物, 没有获得不正当利益, 行贿人不成立本罪, 索贿人成立受贿罪;

(2) 为了谋取正当利益给予国家工作人员财物的, 行贿人不成立本罪, 受贿人成立受贿罪;

(3) 为了谋取不正当利益, 给予国家工作人员财物, 构成行贿罪, 但受贿人没有受贿故意, 及时上交的, 不成立受贿罪。

4. 行贿罪的既遂: 给对方行贿, 对方予以接受的, 构成既遂; 不要求将财物直接交到对方手中,将财物置于对方的控制范围即可, 比如将财物置于对方办公室某个角落; 如果对方及时拒绝或上缴组织部门, 则构成行贿罪未遂。

5. 减免处罚:

(1) 因行贿人在____________③而破获相关受贿案件的, 对行贿人不适用总则关于立功的规定, 而适用《刑法》第390条第2款的特别规定; “被追诉前”是指有关机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

(2) 本罪经《刑法修正案 (九) 》修正, 加大了对行贿人的处罚力度, 仅在犯罪较轻且对侦破重大案件起关键作用或有重大立功表现的, 才有可能被减轻或免除处罚; 而在一般情形下, 对行贿人只是可以从轻或减轻处罚。

6. 行贿罪与其他罪名: 用毫无价值的财物行贿, 对方接受的, 成立受贿罪未遂, 但行贿人仍构成行贿罪, 不构成诈骗罪; 行贿后以恐吓手段索回财物的, 构成行贿罪与敲诈勒索罪, 并罚。

考点定位 【172】 对有影响力的人行贿罪

[链接点P68]

关键词 ①对向犯 ②为谋取不正当利益

考查点 1. 本罪与利用影响力受贿罪的关系:是___①关系。

2. 主体: 自然人和单位均可以构成本罪。

3. 主观: 故意, ________②。

4. 行为: 向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人, 或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。

考点定位 【173】 介绍贿赂罪 [链接点P68]

关键词 ①帮助犯 ②想象竞合

考查点 1. 介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂, 受贿方必须是国家工作人员, 行贿方没有任何限定。

2. 介绍贿赂罪如果构成行贿罪或受贿罪的___①, 则构成行贿罪或受贿罪而不是本罪; 如果行为人构成行贿罪或受贿罪的帮助犯同时成立介绍贿赂罪的, 属于____②, 择一重罪论处。

3. 主体: 一般主体, 没有职权, 起到居间作用。

4. 《刑法修正案 (九) 》对本罪进行修改, 增加罚金为本罪的法定刑。

5. 与斡旋受贿罪的区别: 本罪重点是为国家工作人员介绍贿赂, 斡旋受贿重点是为请托人谋取不正当利益。斡旋受贿中其他国家工作人员不能收受贿赂, 如果其他国家工作人员收受了贿赂, 与斡旋受贿人成立受贿罪共犯。

6. 如果假借介绍贿赂之名骗取他人财物, 构成诈骗罪而不是本罪。

考点定位 【174】 巨额财产来源不明罪 [链接点P68]

关键词 ①纯正的不作为犯 ②不能推翻原来的判决

考查点 1. 巨额财产来源不明罪的成立要件是财产明显超出合法收入, 不能说明差额的来源, 属于_______①。

2. 行为人拥有巨额财产, 不能说明其来源的,定本罪; 可以说明其合法来源的, 不构成犯罪; 如果说明其非法来源查证属实的, 按非法行为性质定罪; 如果说明其非法来源, 但无法查证属实的, 定本罪。

3. 行为人拥有巨额财产, 不能说明来源, 法院判决成立本罪后, 查清了该财产的来源, 如果来源是合法的, 原来的判决必须维持, 不能更改; 如果来源是非法的, 则对非法来源再次定罪, 也_________②。

考点定位 【175】 滥用职权罪、玩忽职守罪

[链接点P69]

关键词 ①想象竞合犯 ②玩忽职守罪主观必须是过失

考查点 1. 滥用职权罪。

(1) 主体: 国家机关工作人员。

(2) 主观: 故意, 对滥用职权的行为是故意,但不要求对致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失有主观上的认识。

(3) 行为方式: ①超越权限; ②玩弄职权; ③故意不履行职责; ④以权谋私。

(4) 结果: 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

(5) 法条竞合: 滥用职权罪与渎职罪这一章规定的其他具体罪名是一般法与特别法的关系, 法条竞合时, 优先按照其他犯罪定罪处罚, 不再定滥用职权罪。

(6) 滥用职权的行为同时触犯故意杀人、故意伤害、侵犯财产等犯罪的构成要件时, 属_____①, 择一重罪论处。

2. 玩忽职守罪。

(1) 主体: 国家机关工作人员。

(2) 主观: 过失。

(3) 行为方式: 一是不履行职责, 即不作为的方式; 二是不正确履行职责。

(4) 法条竞合: 玩忽职守罪与渎职罪这一章规定的其他具体罪名是一般法与特别法的关系, 法条竞合时, 优先按照其他犯罪定罪处罚, 不再定玩忽职守罪。

3. 两罪客观上都必须造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果。滥用职权罪主观上必须是故意, 但对于严重后果不需要有认识;____________②。

注意点 不要将不作为的滥用职权罪当成玩忽职守罪, 如果行为人对自己的行为持故意态度, 且知道不履行职责将造成严重后果而不作为的, 构成不作为的滥用职权罪而不是玩忽职守罪。

考点定位 【176】 徇私枉法罪 [链接点P69]

关键词 ①故意, 要求有动机, 徇私或徇情 ②共犯

考查点 1. 构成要件:

(1) 行为主体: 司法工作人员, 具体指有侦查、检察、审判、监督职责的工作人员。

(2) 行为方式:

①侦查、起诉人员使无罪者受追诉或使有罪者不被追诉, 使轻罪者受重罪追诉或使重罪者受轻罪追诉, 或在侦查起诉过程中违法采取或解除强制措施。

②审判人员定罪上和量刑上枉法裁判, 包括刑事附带民事诉讼的裁判。

(3) 主观: ______________①。

2. 本罪与受贿罪: 司法工作人员, 有徇私枉法, 民事、行政枉法裁判或执行判决、裁定失职,执行判决、裁定滥用职权行为, 同时又构成受贿罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。除该情形外,司法工作人员以及其他工作人员收受贿赂而实施其他犯罪的, 一律数罪并罚。

3. 非司法工作人员与司法工作人员勾结, 共同实施徇私枉法行为, 构成犯罪的, 应当以徇私枉法罪的__②追究刑事责任。

考点定位 【177】 私放在押人员罪 [链接点P69]

关键词 ①受委托履行监管职责的也可以成为本罪主体 ②作为与不作为 ③共犯

考查点 1. 行为主体: 司法工作人员。 ___________________①。

2. 行为对象: 包括依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯, 不包括被行政拘留、司法拘留的人员。

3. “私放”即非法释放在押人员, 其行为包括______②, 但必须与司法工作人员的职务具有关联性。

4. 如果司法工作人员帮助在押人员脱逃, 但没有利用职务之便的, 应以脱逃罪的共犯论处; 在押人员脱逃时, 司法工作人员故意不制止、不追捕的,以及在押人员与司法工作人员相勾结, 导致在押人员脱离监管的, 在押人员成立脱逃罪, 司法工作人员同时触犯私放在押人员罪与脱逃罪的__③, 从一重罪论处。

5. 司法工作人员主动私放在押人员时, 被释放的在押人员成立脱逃罪, 不成立私放在押人员罪的共犯。

6. 如果司法工作人员严重不负责任, 致使在押犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脱逃, 后果严重的, 成立失职致使在押人员脱逃罪。

考点定位 【178】 帮助犯罪分子逃避处罚罪

[链接点P69]

关键词 ①帮助犯罪分子逃避处罚 ②没有关联

考查点 1. 行为主体: 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员, 主要是行政执法领域的工作人员, 不包括具有刑事侦查、起诉审判职责的司法工作人员, 这些人员在刑事诉讼过程中故意帮助犯罪分子逃避处罚的, 成立徇私枉法罪, 若在刑事诉讼程序之外帮助犯罪分子逃避处罚, 仍成立本罪。

2. 行为对象: 尚处于立案侦查阶段的犯罪分子。

3. 行为: 通风报信、提供便利、 __________①。

4. 如果帮助犯罪分子逃避处罚的行为与主体职责____②, 成立窝藏、包庇罪而不是本罪。

5. 本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪是一般法与特别法的关系, 竞合时, 优先适用徇私舞弊不移交刑事案件罪。