【案情】

【案情】

上诉人(原审被告、反诉原告):内蒙古兴华房地产有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达南路诚华集团四楼。

法定代表人:陈英,该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨晓敏,内蒙古慧灵律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏晓伟,内蒙古慧灵律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):通州建总集团有限公司,住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。

法定代表人:张晓华,该公司董事长。

委托诉讼代理人:严锦华,该公司经营部副经理

委托诉讼代理人:李永,北京盈渊律师事务所律师。

上诉人内蒙古兴华房地产有限责任公司(以下简称兴华公司)因与被上诉人通州建总集团有限公司(以下简称通州建总)建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区高级人民法院(2012)内民一初字第38号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。兴华公司的法定代表人陈英及委托诉讼代理人杨晓敏、苏晓伟,通州建总的委托诉讼代理人严锦华、李永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项;2.依法改判兴华公司支付通州建总工程款为13022759元,并且兴华公司不向通州建总支付判决前的利息(二审庭审中,兴华公司明确为,兴华公司不向通州建总支付一审判决作出之前的利息,即应自2015年12月18日起给付利息);3.一、二审本诉的诉讼费用由通州建总承担。事实和理由:一、一审判决对兴华公司已支付工程款金额的认定遗漏证据。兴华公司在一审开庭时提交了《房屋抵顶工程款协议书》一份,该协议书中明确约定兴华公司以财富大厦A座9层房屋抵顶通州建总工程款1095万元。因在本案一审起诉前,兴华公司与通州建总协商将A座9层变更为10层,通州建总不同意,此后兴华公司不再变更楼层并告知了通州建总。对该《房屋抵顶工程款协议书》,双方既未解除,也未被法院确认无效或撤销,故对双方均有约束力,该房屋已经属于通州建总。因此,该1095万元应当认定为兴华公司已付工程款。一审法院对《房屋抵顶工程款协议书》避而不谈,不将1095万元认定为已付工程款,属于遗漏证据。二、一审判决认定兴华公司自2011年2月20日起支付所欠工程款利息,事实不清,且适用法律错误。第一,双方签订的《建设工程施工合同》对给付工程进度款之后的工程款有明确约定。在本案起诉前,兴华公司已经超付了工程进度款。按照合同约定,剩余工程款的数额需要经过审计才能确定,审计后的30日后才应当给付。但通州建总不同意审计,坚持要求按照其单方制作的《结算书》给付剩余工程款,并拒绝交付工程竣工验收资料,双方对此发生僵持,直至在本案一审中才由法院委托审计,此时才符合合同约定的剩余工程款确定和给付条件。此外,由于是在诉讼中进行的审计,剩余工程款的数额由法院确认,所以剩余工程款的给付时间应当在一审判决后才开始计算。第二,在双方对剩余工程款如何计算、如何给付约定非常明确的情况下,一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,明显与事实不符。涉案工程没有交付过,只是兴华公司为了减少下游合同违约损失而不得已逐步入住,双方从来没有签订过工程交付文件,不可能存在“交付之日”。第三,一审法院认定2010年底为工程交付日,但空调机组供电安装工程、机房更改工程、弱电安装工程、A区一层新增钢结构工程等工程,均是在2011年5月或2012年1月才陆续开始施工,部分工程至今尚未竣工。三、一审法院对个别增补项目工程款数额和甲供材料价值认定有误。第一,一审判决对于增补项目中弱电安装工程的人工费525722元的认定有误。该弱电安装工程的全称为“新增监控弱电工程的人工费”,该部分费用已经包含在CCTV监控系统工程中,兴华公司曾向一审法院书面提出《关于恳请法院责令通州建总提供新增工程及相关预决算书的要求》,但一审法院未让通州建总提供依据,导致该笔费用被重复计算。第二,兴华公司虽然在一审法院组织核对的甲供材料价值24568708.65元的统计上签过字,但明确注明该数字属于阶段性对账。仍有部分甲供材料,兴华公司未能与通州建总核对清楚。但一审法院将24568708.65元作为最终认定甲供材料的依据,属于认定事实不清。(https://www.daowen.com)

通州建总答辩称,第一,兴华公司在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思,而非主张用以抵顶工程款,并且该协议并未履行,不可能抵顶已付工程款。第二,当事人在《建设工程施工合同》专用条款中虽然约定工程款报送双方认可的审计部门审计后30日支付,但双方最终未就审计部门的审计达成一致,对于此时应如何计付工程款,当事人没有约定,故一审判决认定合同对此约定不明,并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,是完全正确的。至于机房更改等项目,只是主合同完毕后的增补部分,并且金额总共只有83万元,不应影响工程款利息的支付。第三,增补项目中弱电安装工程人工费525722元与CCTV监控系统安装工程是两个项目,分别独立,而且两个项目费用的确认相差了两年,不可能存在包含关系。第四,一审法院对加工材料金额的认定是根据双方签字确认的付款凭证作出的,兴华公司在一审中没有证据否定双方签订的付款凭证,即便其有新证据,因其在一审诉讼中的三年多时间里不提供,也应视为其放弃相应权利。综上,请求驳回兴华公司的上诉。

通州建总向一审法院起诉请求:1.兴华公司向通州建总支付工程欠款59423053元;2.兴华公司向通州建总支付工程欠款的利息(从2011年2月20日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算);3.兴华公司向通州建总支付违约金11594336元;4.兴华公司承担本案全部诉讼费用。兴华公司反诉请求:1.通州建总提供涉案工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料;2.通州建总返还位于呼和浩特供水财富大厦A座一层350平方米商铺和物业楼一楼30平方米办公室一间,并支付自2011年2月20日至2012年9月20日占用一层商铺租金损失997500元(5元×350平方米×570天=997500元)。如不能立即返还,判令支付租金损失到实际返还时止。

一审法院认定事实:2005年6月28日,兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》,兴华公司将呼和浩特市供水大厦(此后也被当事人称为“供水财富大厦”或“财富大厦”)工程的施工任务发包给通州建总。约定:一、工程内容:土建与安装工程总承包(双方另有约定及专业设备安装除外)。二、工程承包范围:呼和浩特市供水大厦工程图纸的全部工作量(双方另有约定除外)。三、合同工期:2005年7月8日开工,2006年11月30日竣工。……五、合同价款:暂定6000万元(以工程决算为准)。合同专用条款第六条第23项:本工程结算以施工图加工程签证为依据,套用2004年《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额及基础价格》和2004年《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》(12册),取费执行2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及配套的相关文件。结算时土建、安装按照国家规定工程取费类别取费,措施项目费、各项规费按规定计取。

2005年7月1日,兴华公司制作《招标文件》,对供水大厦土建工程以邀请招标方式进行招标,《招标文件》第26.5条规定:本次招标只报土建工程费率。2005年7月12日,通州建总制作《投标文件》进行投标,投标报价费率24.56%。2005年7月14日,兴华公司及招标代理机构向通州建总发出《中标通知书》,确定通州建总为中标单位。同日,兴华公司给呼和浩特市建设工程招投标管理办公室及其他投标人分别发出《中标确认书》及《中标结果通知书》。2005年7月18日,呼和浩特市建设工程招投标管理办公室在《建设工程项目招标中标通知书》上签署备案意见。该通知书载明中标内容:见招标文件;中标价格:24.56%。2005年7月28日,双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。该合同约定:一、工程名称:呼和浩特市供水大厦;工程内容:土建与安装工程总承包(甲乙双方另有约定及专业设备安装除外);二、工程承包范围:呼和浩特市供水大厦工程图纸的全部工程量(双方另有约定的除外);三、合同工期:开工日期2005年7月18日,竣工日期2006年11月20日;……五、合同价款:暂定价50400000元,中标费率24.56%。专用条款第23条约定:本工程结算以施工图加工程签证为依据,套用2004年《内蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、《内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额及基础价格》和2004年《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》(12册),取费执行2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》及配套的相关文件。结算时土建、安装按照国家规定工程取费类别取费,措施项目费、各项规费按规定计取。

合同签订后,通州建总进场施工完毕,涉案工程没有进行竣工验收,兴华公司于2010年底投入使用。

一审法院就涉案土建及安装工程造价(不包括CCTV监控系统、车辆管理系统及新增项目工程)委托鉴定,内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司(以下简称誉博公司)于2014年3月10日作出审核鉴定报告(内誉博鉴定字〔2013〕第02号),鉴定意见为:土建工程造价96477172.76元,安装工程造价8706173元,合计105183345.80元。兴华公司与通州建总均提出异议,一审法院委托誉博公司进行补充鉴定,誉博公司又于2015年10月10日作出《工程造价鉴定意见书》(内誉博鉴定字〔2015〕第01号),鉴定意见为:(一)按投标文件费率工程造价(含3.5%社会保障费):土建工程99154997元;安装工程12380189元;合计111535186元,其中社会保障费111535186元÷1.0344÷1.048×3.5%=3601058元。(二)按合同约定工程造价(含3.5%社会保障费):土建工程101049789元;安装工程12380189元;合计113429978元,其中社会保障费113429978元÷1.0344÷1.048×3.5%=3662234元。

2009年9月21日,双方确定CCTV监控系统按82万元进行结算,车辆管理系统按20万元进行结算,两项合计102万元。

2011年5月至2012年元月,双方就增补项目进行结算,空调机组供电安装工程95000元、机房更改工程150000元、弱电安装人工费525722元、A区一层新增钢结构工程60000元,合计新增项目工程款为830722元。

兴华公司已付工程款数额为59211582元(58511582元+5万元+10万元+55万元),甲供材料价值24568708.65元。