11.3 所有权和契约：封建秩序的转化
由于社会身份的封建类别仍占主导，因而博玛诺瓦描述每一类别及其与所有权法和契约法的关系，颇费一番心思。据他说，有三个等级，即贵族、自由民和农奴，是得到承认的：
贵族具有自由的世系，诸如国王、公爵、伯爵或骑士，而且这种贵族身份，永远是由于父系，并非由于母系而被认定的；自由民的特权则属另一种情况，因为他们之中具有自由世系者，其世系乃是源出母系；凡系自由之母所生者即为自由民，从而享有随意行事的自由权。
在讨论到农奴身份和领主任意监禁农奴的权力问题时，博玛诺瓦承认自然法支配一切：所有的人按照自然所定都是自由的。然而，博玛诺瓦辩称，现世社会却是自然的一种恶化，他认为，奴隶身份的合法化即是这种恶化的明证。
论及所有权法，博玛诺瓦着重封建权利，包括一个家庭成员在某个期限内、通常是一年以内，有权将业已售与外人的任何所有物重新购回。任何一个在原售让者死去时继承产业的人都得享有这种权利，从而严重地限制了不动产的交易。由此，那个时期很多城市习俗志都取消了这一rescousse（赎买）或retrait lignager（回购）的权利。
在契约方面，《博韦习惯法》给予了贵族某些特权。债权人对一位贵族，应在债务到期后宽限15天，然后才能起诉索债；对其他人仅只宽限7天。贵族有权使用印章，无须公证人或王室官员介入便可订立契约。
我们在《博韦习惯法》中可以看到，有许多基本上是罗马人的自由契约观念，渗入了法兰西北部。博玛诺瓦无可怀疑曾研究过罗马契约法，那些几乎丝毫未看出他著作中有罗马原则遗迹的人，必定是对罗马契约观念没有给予充分注意，也没有考虑到在博玛诺瓦念书的大学罗马法所受到的重视。他所作出的总结性概述，其内容与方式都令人回想起罗马法原则，而他对各种贸易商社和法人社团的讨论，则表现出十分熟悉基于罗马法原则的意大利经商惯例。博玛诺瓦依据那些显然源于罗马观念的原则来谈论法律，既表明那些观念很流行，也表明它们传播甚广。不同于那个时期其他作家，他所描述的乃是当时的通用法律，也没有因为虚荣、偏袒或要填补空白而机械搬弄罗马古风。还有他对契约的论述，显示出他相当了解契约观念广泛渗入封建社会的程度：宣誓效忠和充当附庸这些封建关系已开始被吸纳入契约关系之中。
博玛诺瓦在讨论契约时虽然显得熟悉罗马法，但他所注重的却是契约问题中有关实用及商务方面的问题。他既熟悉罗马法规，也很懂得商务习惯，这从他开头的一句话就可明白看出。他将契约称作convenenes，此词及其若干变体是当时一般通用的商务词语，原是由拉丁俗语convenire（达成协议）的名词形式convenientia演变而来。博玛诺瓦写道：“一切契约都是要遵守的，为此人们才说‘契约构成法律’，只有那些起因不良的契约除外。”
博玛诺瓦作出这一区别，所依循的乃是13世纪各大法律学院因受罗马法诠释家影响而拟定的契约分类。有一部享有盛名的罗马法诠释集，其作者阿佐著述颇丰，谅必曾为博玛诺瓦所熟悉。阿佐论述契约，一开始就谈到乌尔比安的名言：ex nudo pacto，actio non nascitur——从一份秃头契约，不可能产生任何行动。所谓“秃头契约”，就是付款或行事的简单协议，它除非加上“外罩”，否则便不可能强制履行。这外罩称为causa（因由），中世纪法语称之为cose，近代法语称之为cause。若遇违约而受害一方要起诉，那么即便证实曾有过协议，也还须有比简单协议更多的东西才行；受害一方要想胜诉，就须证明协议曾“加”某种外罩。阿佐依照罗马法，列举了六种“外罩”：
1.订立“真实契约”所须交付之物（res）。民法中的真实契约，并非必然涉及不动产。这种契约的内容是，要将其物交付某人，作为抵押、寄存或借贷，以供使用或其他用途，到特定期限结束时仍须归还原主。我们在第4章讨论商务惯例时，曾谈到这类契约的例子。只要物已交付，就算有了证据，可证明曾达成某种协议：契约便因而加上“外罩”，它的各项条款也就可以得到检定了。
2.举行订契仪式（stipulatio）时须使用的订约语（verba）。订约各方在订约仪式上，应说出仪式所规定的谈判结束用语，如问：“spondes-ne？”（你是否同意？）回答说：“spondeo，”（我完全同意）而不能使用通常的话语。这样才可使协议具有法律效力。
3.契约的书写格式（litterae）。
4.双愿契约[5]所达成的协议（consensus）。这种无须使用特殊格式的措辞，也不一定要用书面写出的契约，在罗马法中原是因受罗马日益扩大的国际贸易影响而出现，其实际运用仅限于贸易，被看作是“万民法”的一部分，并曾导致罗马裁判官采取行动以昭诚信。依照阿佐的逻辑，双愿契约在可以容许的范围以内，其外罩正在于不需任何外罩。
5.对于为先前所定契约作补充的契约（pactes adjoints）来说，只要头一份契约有causa就够了。
6.最后，一份业已履行的契约乃是曾有“因由”（causa）的，因为既行其事（rei interventus）就可推断曾有协议在先。
博玛诺瓦的讨论几乎包括了所有以上各点，只是略去了拉丁文名称和罗马法来源。不过，他显然是将作为一种法律范畴的causa，与作为“理由”或“动机”解的字面译法相混淆了，所以，其硬说“起因不良”的契约无效。他所举的例子包括偿还赌债、盘剥重利，或者其他诸如从事犯罪活动之类的各种“contre bones meurs”（“不得好死”）的契约。他同时还表现出曾受到公教法或阿佐门人阿库尔修斯所作诠释的影响，将起誓也认作是causa。他确实采纳了教会法学者的看法，认为其起誓订立的契约尤其应当遵守，因为“既在上帝与个人之间立了约，若不尽自己最大努力遵守约言，那就是在上帝面前犯了伪誓罪”。
博玛诺瓦的契约讨论表明，对封建关系中各种成分的批判性重新评价，如何在13世纪的法国开展，从而预示资产阶级国家的诞生。国王权威的日益集中，将封建领主的司法、治安和军事权力都夺去了。上述种种法学理论变化固然无须意味任何实际变化——领主法庭还能照旧开庭，尽管受制于可向国王上诉的新权利，而且领主可能已被告知，他乃是“由于国王”而得掌审判权的——但是，审判权却不再受到附庸对领主个人关系的约束，而成为国王所要求的最高权力的一部分。换个说法，各种规例都不再被装作是自古以来人同此心的产物了；领主和附庸都一样要仰赖国王对他们的封建关系作出决定了。
博玛诺瓦一再坚决认为，臣服、效忠和各种封建义务，都是构成一种协定的要素，这协定在理论上与任何其他契约并无不同。如果说契约所包含的是意愿的结合，是意见的一致，那么，任何有效协议都不可能是强迫或恐惧的产物。博玛诺瓦说明，他所想到的是那些由封建领主或其他有势者强制达成的协议。的确，
如果我说我是由于有人胁迫而订立了一份契约，……而施加胁迫者看来并非我的领主，也不是有势力的人，以致我不能反抗他而坚持自己的权利；那么，我的畏惧是毫无理由的，因为我原本肯定可以起诉这个人，从而既能防止对我的任何损害，也可免于签订一份愚蠢的契约。
紧接在这一节讨论之后，他便说出我们前面所引关于国王司法权无所不在那一段话。这其中所包含的考验封建约束的机会常被利用，以致13世纪和14世纪频繁发生利用王室法庭来挑战封建领主特权的事例。
因此，总起来说，契约这一法律观念向封建政治制度渗透，程度正与其渗入封建经济的情况相当。罗马晚期种种贸易原则被施行于日趋旺盛，并在技术上改进了的贸易活动中，到博玛诺瓦从事著述的时候，它们便都已流行于通常法律语言之中，至少在法国确是这样。
在博玛诺瓦之前30年，布雷克顿[6]曾汇编过一部英国法律论文集，涉及面与博玛诺瓦的相同，而且在对契约的讨论中，也同样明显曾受到当时罗马法学者的影响。在意大利，罗马法已被公认为“普通法”，对所有封建君主国的一切法庭均具约束力，唯有改用了某种jus proprium（地方法）的法庭除外——如各城邦改用城市法，口岸城市采用海事法，西西里、撒丁和萨伏伊实施君主法令。西班牙的情况也是如此，在各城市（fueros）影响下，罗马法的契约概念和诉讼程序业已固定下来。1068年的一部巴塞罗那习俗志，广泛地取材于《佩特吕抗告录》。《法典》有了加泰罗尼亚语译本。1215年以后，由于在塞拉曼加建立了一所大学，当地所训练的罗马法学家开始从事法律业务。在利昂和卡斯蒂利亚这两个王国，13世纪中期在一部据说出于阿方索贤王[7]之手的法规概述Las sietepartidas（《约法七章》）里面，出现了许多照搬罗马法之处。(https://www.daowen.com)
在德国，罗马法全面采纳较晚：直到1495年它才被德国中央帝国法院——Reichskammergericht（德国最高法院）——承认为该帝国的普通法和一般法。不过，在14世纪汉撒同盟建立起了贸易实力之时，罗马法的种种原则曾在许多文本和论文中，以及在汉撒同盟各城镇的大学中出现。某些罗马法原则甚至还传播得更早一些，以君士坦丁和查士丁尼的西方继承者自命的腓特烈一世和腓特烈二世，都曾制定novellae（《新律》），以之作为《查士丁尼法典》的附录。
民法教授和教会法教授、各国的王家法庭，以及欧洲各地市场的罗马法彼此当然大有差异。但是，罗马法已迫使运用法律的具体方法趋于一致，而且凡是13世纪贸易热潮波及之地，当地的习惯法均已有罗马法渗入其中，尽管有时是以伪装方式渗入的。就连在从未承认罗马法为“普通一般法”的北法兰西和英格兰，罗马法也得到了不加引证的实际援用。腓力三世曾在1278年颁布法令称：“凡在奉行习惯法之地区，律师均不得放弃从事引证罗马法。”不过律师无须放弃，因为实际上罗马法已渗入了习惯法。
博玛诺瓦的著述并非罗马法渗入契约法领域的唯一明证。同一时期还有许多其他著作呈现相同情况：信赖罗马法原则——以及罗马法诠释家——而不予以直接引证。例如德丰坦（Pierre de Fontaine）的Conseil à un ami（《对一位友人的忠告》）；JosticeetPlet（《审判与抗辩》）；Tres ancienne coutume de Brétagne（《布列塔尼地区的远古习俗》），以及Livre des droiz et commandemes（《法令全书》），等等。与此相同，在公证业务方面我们发现，罗马法诠释者认为构成一项stipulatio（协议）所必须、并从而使契约带有causa（因由）的那种专门语言，日益得到实际采用。显然可见，法律事务这一行业的最下层——公证人——正在接受某些正规训练。
博玛诺瓦把契约是否有效，看作基本上是一个法律程序问题，这就更进一步反映了罗马法的影响。有些协议是非法的，达成那种协议或许竟有招致惩处的可能。但是，causa的主要特质并不在于它使各方达成的协议在实质性意义上有效，而是在于它对违约可采取法律行动。乍看这一点，可能显得学究气和纯属理论问题，但它实际却表达了一项对贸易增长至关重要的原则。教会法规学者深信诺言是神圣的，并指望有关各方恪守诚信，履行内在意向。
然而，在民法学者看来，诺言乃是nudum pactum（秃头协议）；它可能会成为良心重负，但若无更多的东西就不可能强制履行。这“更多的东西”几乎在每一实例中都是客观实在而可作证据的，其用意在于向旁观者通报协议，将它记录下来或者至少是使达成的协议不遗留可怀疑的余地。契约的这一客观性概念，乃是适用于市场的，因为在市场里唯有契约，才将有关各方联结在一起，而不仅是家庭、村庄、公社或行会中某种持续关系的一个要素。
按照“万民法”，商人可采用要物合同，因为对交易方便的需要压倒了对成交的客观证据的要求。他们依靠知晓对方的信誉，依靠很多公社都订有的责任保证法，依靠信贷方面的种种其他办法，或者某种协议信物，仍然可以得到保障。例如，只要交付了“上帝的小钱”作为协议信物，从而取代罗马法诠释家所说的正式“外罩”，商人契约就照例受到确认。这上帝的小钱转手以后，大概会用来作为施舍，或者像亚耳地区的风俗那样，被拿到教堂去购买一根蜡烛。
教会法规学者坚决主张遵守诺言的道德义务，他们对民事法庭施加压力，而往往向自然义务的罗马法——也就是道德上的，但一般地无法强制履行的义务——求取理论指导。正是这种压力，导致法国的最高法院将“ex causa”（不具因由的）契约作为衡平问题而确认其有效，并成为以后在英国建立衡平法裁判权的背后促成力量。
然而，13世纪却有一句律师名言：Dieu nous garde de l'equité des Parlements（上帝保佑我们摆脱最高法院的衡平法），这反映出在新社会关系形式中有关契约作用的一个重要假定。封建关系得以维持，所依仗的是地位高低和主从隶属观念：有的人比别人弱；强者要骑马带领弱者——徒步——前去打仗，如此等等。早期城市特许状，正如我们已谈到的，表达了相同的观点：它们都具有保护性和限制性，目的在于促进已赢得部分自由的全体城市居民的共同利益。就连后来，行会面对大规模贸易进行抗争以求保持其特权的时候，它们的保护性功能也是公认不讳的，只是这时受到保护的，仅为社会中一个较小阶层——工匠和师傅——雇工不在保护之列。
契约法与此形成对照，倾向于平等对待所有各方。贸易体制愈是复杂，订约各方在法律面前就愈变得没有个人性。如果某甲向某乙当面售货以供消费，那是在他们达成任何交易的书面文件之外，还有诚信相待和人际信赖等因素存在。这在大规模贸易中，就绝对办不到。我们且以汇单为例，来说明这个问题。巴伯里是在布鲁日居住的毛呢输出商，主要和巴塞罗那市场做交易，他向佛罗伦萨的阿伯蒂银号驻布鲁日的代办，借短期贷款以供收购毛呢。他将毛呢交由有全权出售毛呢的代理人运往巴塞罗那，并命令此人将所得款项存入弗朗西斯科·达普拉托开办的巴塞罗那银号，再由该银号负责向阿伯蒂的银号拨款归还阿伯蒂。原借之款系法兰西或佛兰德硬币；在巴塞罗那交存之款则为巴塞罗那通货。试想办理这宗交易所须的文书工作。货要随文件走，在货物运抵巴塞罗那时，原在布鲁日签订的售货契约对购货人来说不带有任何个人含义；它不过是一张纸，说明这批货属于某某人。它所代表的，抽象地说，乃是对这批货的所有权或主权。
而办理信贷和汇款甚至还要抽象。在布鲁日，巴伯里要写一封汇函：
兹于1399年12月18日以上帝之名，请在通常付款延迟限期以内，凭此首联信函支付给布鲁纳乔·迪贵多商号……巴塞罗那币472里弗10苏，此472里弗10苏按每10苏6迪尼埃折合1埃居计算，合共值900埃居，该款已由里卡多·阿伯蒂商号在此间付与本人。请即如数照付并记入本人账项。愿上帝与你同在。
——古格利莫·巴伯里
谨此致候于布鲁日
以此而论，汇函内共涉及四方：巴塞罗那付汇人达普拉托，他要照付现款；开具汇函人巴伯里；付出借款人阿伯蒂，他已在布鲁日将借款交与巴伯里；以及提汇人布鲁纳乔·迪贵多，他是阿伯蒂的账房或代理人，要在巴塞罗那提取汇款负责归还阿伯蒂。
这种用书面文字代表一笔款项或一批货物的办法，在13世纪由于贸易需要而开始流行并得到发展。但是，一直要等到15世纪——例如在汉撒同盟各城镇——和16世纪在地中海地区，汇款单据才变得与开具者和受付者个人完全分开，并由于采取背书方式而具有流通工具的性质。由于为远距离贸易所需而成为不可缺的书面契约，增强了签约各方在法律意义上的无个人性特征。订约双方在商谈交易时用意何在，是与契约无关的，因为远在外地的未来第三方，要依据以书面备忘录形式所留下的证据，来对这笔交易作出价值判断。订约的正规格式要求已变得比过去更重要，而且订约各方若要契约被认可具有法律约束力——亦即要它表明他们意在造成某种义务——就须采用据律师告知会有那种结果的合法协议格式。
这又转而增强了律师的地位，也导致了发展、采录和研究各种法律格式，以适应商人需要达成的种种安排。扩展贸易的另一个后果是，增加了对各大商人利益集团的政治盟友的压力，要求有统一的适用于贸易的法律，以其布鲁日地区的契约的格式，在佛罗伦萨也被认为效果相同。
这一场使协议建立在客观确证之上的运动，还导致了运用法律才智，以谋消除技术上有破绽的契约。如果签约某方后来发觉当初订约考虑未周，或者契约纯属经济地位悬殊所造成，或者仅因情况改变致使交易不再有利可图，从而不希望如实履行原定交易，那么，律师就可以研究契约，看它是否能强制履行。原本仅作为协议证据的书面文字，已开始凌驾于协议的实质之上了。
契约原则的普遍化，以及新经济利益集团增加压力，要使一切契约均须遵守这项准则获得认可，这两者代表了市民阶层要使一系列重要社会关系摆脱政府管辖的努力。契约是基于订约各方意愿的“私人立法”，这一观点是与封建制度意识形态相抵触的。而且，在某些教会法理论家看来，这类硬性规则减损了作出约定的道德因素，从而可被利用来压迫穷人。王室法庭也拒绝将这纯客观的契约理论（按照这理论，书面协议高于一切，无须过问其公正与否或协议各方相对实力如何）推行到极致，从而导致法律界对最高法院的“衡平法”进行抗争。各种市民法典的理论依据开始出现：政府所应起的作用在于提供一套机构，来迫使订约各方遵守所订契约或为未能守约而赔偿损失。
博玛诺瓦所写，并非布鲁日或巴塞罗那这等贸易中心地区的习惯法，但他也认识到书面协议作为契约“一种证明方式”的价值。他引述了各方可以用书面协议来使契约生效的三种方法：贵族可以加盖印章；平民可将契约带回居住之地请求当地领主或王室官吏（郡守或者有权行事的公证人）加盖印章；教会司法官员虽然一般专管教会司法权限以内诸如遗嘱之类的事务，但也可对契约加盖印章。博玛诺瓦建议采用的一些契约格式，反映出他所受的法学训练，以及推动契约在经济生活中扩大领域的各种力量。他详细举例说明了放弃保护照顾未成年人、债务人等权益的契约用语，也列举了放弃“声明一般性放弃（权利）是归于无效的那种法律”的利益的各种方式（他同时指出，被强迫同意的抗辩可凌驾于放弃［权利］的条款之上，并且王室法庭也能以“凡国王中意施行者即须作为法律”为由而搁置放弃条款）。