18.1 革命的法律和历史背景
法兰西国家是在1600年形成的。为了选派代表参加国王偶尔召开的三级会议，以便认可征税和提供建议，这个国家被划分为三个等级：教士、贵族和平民（roturiers）。平民这个等级里面包括富有的资产者、律师、教授、师傅工匠、手工业者、佣工以及务农的小块土地保有者——简单说就是将各色人等和各种利益集团集合为一个群体。
1800年时的资产阶级——正如它800年来一贯的那样——公开承认自身内部也有阶级冲突。最早的造反派所力争的，是要使自身在封建体制中的独特地位得到承认，他们在那种体制中所起的职能，是与小附庸、小自由土地保有者和为数不多的农业零工等等其他非贵族不相同的。师傅与工人之间的种种差别加深以后，富有的资产阶级便开始坚决要求享有单独身份。在法国，对这种单独身份的坚决要求显然并没有使它非留在本阶级以内不可——只要有可能便取得贵族身份的这种资产者倾向证明了这一点。仅只是到了后来，资产阶级才看到团结和领导第三等级来推翻封建制度大有好处。
修道院院长西哀士在其发表于1789年的小册子《什么是第三等级？》中坦率宣称，这个词语有时指资产阶级，有时指广大人民。将后者包括进来有利于团结大多数人，来反对贵族“这个……由于游手好闲而断然自外于这个国家的阶级”。前者则是第三等级中居领导地位的一小部分人。
17世纪初期，洛瓦索拒不承认可将整个第三等级称为“布尔乔亚”（资产阶级），他从语源学上论证，坚决认为布尔乔亚乃是居住在城市以内的人。他将第三等级划分为：文人（神学、法律、医学、文艺）充任官职从而有权力分享王室财政收入的人（其中包括许多按现代说法应称为金融家或银行家的人）；法官、律师和法庭工作人员；以及商人。那么，广大群众呢？他将那些用自己的双手从事劳动的人称为“贱坯”、“乡巴佬”、“傻瓜”和“狡猾而又卑鄙之人”。他写道，即使是手艺工匠也是低贱可鄙的；他反对由王室颁发执照承认师傅工匠，因为那样只会使许多乡巴佬装气派，“俨然以王室官员自居”。但是，洛瓦索也懂得历史，他知道有很多商人发了财，开头都是从受公社式社会的庇护的手艺作坊干起来的。因此他又说道：“有一些行业既是工匠性，又是商业性的……；一个处在这种地位的人就其参与商业而论，他的事业是体面的。”
至于乡村，“今天我们要将我们称为农民的那些劳力者和村民，定为低贱的人”。随即他又比较谨慎地写道：“他们特别受到征税的压迫，其受压之深令人不解他们怎样能活下去，也不解我们怎样才能继续找到劳力者来养活我们。”（对“低贱”阶层如此坦率而又傲慢的蔑视，不见于辩论《拿破仑法典》的记录之中；这类情绪在那些记录里面都被唯恐发生动乱、叛乱和财产受到威胁的重重忧虑掩盖了）。
法国资产阶级意识形态通向1789年的一些主要线索——从洛瓦索尖酸刻薄的用词到西哀士的小册子，再到波塔里演说的结束语——是经过深思熟虑的准备的。首先将资产阶级从第三等级群众中区别出来，然后仔细论证它有权利起初领导造反派，随后领导全国，这乃是上述各篇的共同主题。ancien régime（古老政体）的每一成分都经过了分析、贬抑、分类。伏尔泰、狄德罗、孟德斯鸠以及其他许多人指出了道路。从路易十四统治时期开始，或者说得更准确些在他的大臣柯尔伯当政时期，即将到来的革命的意识形态轮廓已变得很清晰了，它的设计者都是法律家。
波蒂埃[2]和多玛（Jean Domat）遵循杜穆兰的务实传统，大量论述了17世纪和18世纪时仍受到封建体制、教会教条和王权至上原则等等阻碍的资产阶级法律。与此同时在法国和欧洲其他各地，一些大贸易集团和制造业利益集团的代表人物——如法国的孟德斯鸠和荷兰的格劳秀斯（Grotius）——提出一种建立在契约自由和财产自由原则上面的法律体系，遭到了封建势力、教会人士和大众的反对。
而且，正如我们将要讨论的，1789年后相继控制国民议会的种种力量，其领导权主要都是掌握在律师手中，这些律师是否变得激进，是以他们在何种程度上相信新赢得的资产阶级胜利可被包含在旧有的制度以内，或者与此相反，相信那些制度将会不可避免背叛革命、因而必须摧毁，来加以衡量的。本章所要探索的，是资产阶级作为一个阶级，而不是仅作为反对并已脱离俗世和教界领主的许多群体之一，其自觉性是如何日益增长的。当时那些俗世和教界领主的社会职能已越来越被削弱，其钱财需求也因而越来越被视为是掠夺成性了。
路易十四1661—1683年的财政大臣柯尔伯，在上述种种事件中扮演了一个重要角色。柯尔伯出生于相当富有的商人家庭，开始从政便投效于路易十四的顾问马萨林[3]，他在1661年逝世以前一直是法国最有权势的人。古伯谈到柯尔伯时曾说道：
他年轻时就被马萨林挑选出来，紧紧追随马萨林就像从前马萨林追随黎塞留[4]一样，不知倦怠地为他效劳，甚至奴颜媚婢监管他的膳事。他处在一种令人钦羡的地位，可以获悉马萨林和国家一切情事，从而也可谋办他自己的事情。他意志坚韧，有巨大工作耐力，喜爱秩序，富于行政经验，思想虽然有时谬误但很清晰，而且极其贪得无厌。只有这最后一个特点才算是代表了他那个时代。
柯尔伯无须创新，他只消留意英国和荷兰的经济发展榜样并试行了解法国何以落后就够了。他的解决方案就是以英国为榜样而由国家赞助的重商资本主义，以图既能使资产阶级获利，又起到增强国家财政、政治和外汇地位的作用。为了发展国内生产体系，以及建立本国制造业和殖民地甘蔗和咖啡种植园产品的出口贸易，柯尔伯尽力使某些贸易部门能成立贸易法团，授予它们王室特许状和有保证的垄断权——国王由此勒取了丰厚的贡赋。王室补贴再加上对新式贸易和制造业有利的法律革新，将许多金融家和富有的资产者吸引到这两个领域中来。资产阶级发家致富的样板——三代之内从经商到置地再到成为贵族——已开始改变。不愿投资而宁愿向国王放款以换取一部分国家税收“承包”权的金融家，都受到引诱而改变了主意。经营商业和从事制造业的资产阶级在柯尔伯当政年间获得优惠，直到18世纪仍继续兴旺发达，成为法国政治生活中的强大力量。孟德斯鸠出身于他们之间，伏尔泰曾受他们很大影响。这些从事本国制造业和殖民地贸易的金融家，凭借其金融势力而又不时得到王室帮助，开始进攻原先在封建社会环境中作为市民飞地而形成的那些手艺工人和师傅工匠的行会。(https://www.daowen.com)
在法国，圈地运动和确立资产阶级乡村产业权利的斗争，比在英国晚了100年，而且没有大规模没收过土地。倒是那些购得了封建产业的资产阶级金融家获得许可，就在他们的乡村地产上建立制造企业，这既有损于市镇行会，又破坏了放牧、农耕和山林公地。
我们可以从那些力图使旧有制度形式适合于新变化的法律家的著述中，探索上述各种事件。路易十四曾接受柯尔伯的建议，下令将一些商人惯例编写成法典，颁布了一部民事诉讼典和一部关于水道和森林的法典。从1689—1697年，多玛部分发表了Les Loix civiles dans leur ordre naturel（《自然秩序中的市民法》）一书。多玛这部著作虽由私人印行，却曾获得路易十四批准，从而成为对当时通行法律的权威性概述。它是以自然法为依据的资产阶级法律原则，奇妙地与对封建特权的确认混合起来的作品。
多玛将法律划分为两大类，一类是上帝颁赐、因而不可改变的法律，另一类是人所制订、因而是“权断性”法律。
不可改变的法律其所以有此称，乃是由于它们都是自然的，并且因此而不论何时何地都是公平的，是没有任何权威可以加以更改或予以废除的法律。权断性法律则是可以由一个合法权威依据需要予以定立、更改和废除的法律。
那么，有哪些不可改变的法律呢？其中之一就是财产权：“一件东西的主人在他自愿与那件东西分离，或让它被别人经由公平而合法的手段拿走以前，始终都是它的主人。”多玛承认君主有立法特权，尽管如此，他却深信契约是社会基础，因为契约作为私人立法，就应当主要是规定订约人相互之间的权利和义务。彼此的需要应主要经由自由协议予以满足。
在妇女方面，多玛涉及了日后要在《拿破仑法典》中有力地重现的一个罗马法论题：
区分男人和女人的那些“性别特征”，造成他们之间在身份上的这样一种差别，即男人若未受特殊阻碍排斥，是有能力从事一切种类业务和职务的，女人则仅由于其性别即对很多种类事务和职务均无能力担当。……依照我们的习俗，已婚妇女都应受丈夫的管辖。这乃是自然法和神授的法律。
《自然秩序中的市民法》十分明显地坚持了所有权和身份地位的封建形式，这也足以表明多玛是在努力使旧有的条例适应新的所有权和贸易制度。例如，尽管放债取息已被英国议会认可了100多年，而且按照西欧几乎每一种习俗志和立法体系最少也都是有限制地许可的，多玛却抱着教会式的激情对那些惯例加以攻击。不过，《市民法》却也详细描述了每一种逃避禁令的传统办法：未按条件得到偿还的债权人有权收取利息；在合伙——sociétéen commandité（合股商社）——关系中，提供资本的合伙人可望分享利润；如此等等，列举出了700年来人所熟知的种种办法。
波蒂埃（Joseph-Robert Pothier）是奥尔良大学的教授，发表过对《查士丁尼法典学说汇纂》的长期评论，以及一系列其他著作，论述了私法的各种问题——义务（契约和民事侵权行为）、死者的产业、财产法、家庭法，等等。波蒂埃的著作并无新颖之处；其得以流传乃是由于他的Traité des Obligations（《义务论》）曾被《拿破仑法典》草拟者采用，作为专门技术参考资料的一种（同时被采用的还有多玛的著作、Droit commun de le France——《法兰西普通法》——的作者布戎（Bourjon）的著作，以及写Les Institutes Coutumières——《习惯法浅说》——的洛瓦塞（Loisel）的著作）。《义务论》曾被译为英文，19世纪初期在美国风行一时，无疑是很有助于美国许多法官、律师和法律改革者——最高法院法官斯托利（Joseph Story）、纽约州衡平法院首席法官肯特（Kent）、菲尔德（David Dudley Field）——将商人惯例的民法概念，甚至商人法本身引入美国法律的努力。