（一）作为讨论前提的回溯禁止理论及自我负责原则

从煽动行为与被煽动之罪所保护法益的关联来观察，首先可以考虑的规范问题，是所谓回溯禁止（Regressverbot）理论的适用。处理回溯禁止问题的重要性有二：首先，本罪的行为人是透过自己行为鼓动他人犯罪，在所煽动之罪的侵害结果发生之前，必然有被煽动人行为的介入，假如回溯禁止在此可以适用，那么煽动者对于其后发生的法益侵害的负责关系，就会因为被煽动者的介入而切断，只有被煽动者可以对被煽动之罪及侵害结果负责，因此立法上处罚煽动者的理由，就不在于其行为与其后法益侵害的关联，而必须另外找寻处罚基础。再者，由于煽动和教唆具有事实结构上的相似性，两者都是一种造成他人犯罪意思的行为型态，因此讨论回溯禁止问题，也可以决定是否援引共犯的法理，或者是否从煽动与教唆的关系来证立煽动行为的处罚基础。这个道理也可以从实证法上教唆犯的独立规定看出来，正是理论上适用回溯禁止概念，使得被教唆者在教唆者所开启的因果流程中被视为一个具有意志自由而可以独立自我负责的人，因此在教唆者非以剥夺被教唆者自我决定能力的方式来促使被教唆者从事犯罪的情况下，对于教唆者的处罚，不能直接从其与所教唆之罪保护之法益的关系来找寻理由。如果没有应用回溯禁止思想，那么不管被教唆者有没有自决能力，他都是和刀枪没有两样的工具，教唆犯就是正犯，也没有在刑法总则类型化而且额外找寻处罚理由的必要。简单地说，回溯禁止或者类似回溯禁止的负责原则（Verantwortungsprinzip）或自主原则（Autonomieprinzip）是区分共犯与正犯的前提^[2]，而且也是学说上反对单一正犯概念比较有说服力的论据。本书直接从更根本的回溯禁止理论切入，即无须讨论教唆与煽动的关联，或者煽动是否为一种扩张教唆犯规定的独立特殊参与型态之类的表象问题。^[3]因为如果回溯禁止或者负责原则不能适用，那么不管是教唆还是煽动就都是正犯了。

关于回溯禁止，可以追溯到Frank提出的古典回溯禁止理论。他认为在整个造成侵害结果的因果历程之中，如果有一个自由（frei）并且有意识（bewusst）的人介入而成为条件，那么在该条件之前所存在的任何先行条件都不能成为刑法上的条件^[4]，亦即，在整个因果流程里面最后一个自由并且有意识的条件是追究刑法上因果关系的终点，禁止回溯到此一条件之前的所有条件。因此，如果在本罪所规范的事实型态之中应用此一想法，那么只有被煽动人才能直接对法益侵害结果负责，煽动者的行为是被煽动者之行为的先行条件，所以因果关系被被煽动者切断。古典回溯禁止主张切断因果关系的理由是：这个世界的整体运作是受到自然法则的支配而具有必然性，某一事件结果必定是所有时序上在前的条件的总合，然而“人”是世界上唯一不受自然法则支配的条件，因为人有“自由”。这里所谓自由，并不是指外在行动的恣意性，而是指一种人类凌驾于自然法则、超越外在环境因素和自身的感官因素而自我决定的内在能力。因此，在肯定人具有自由的观点之下，人的意志决定完全不依赖在此决定之前的所有条件，而可以独立地开启一个因果流程。按照古典回溯禁止的说法，刑法上归责的前提是人的行为不被当作因果流程中的一个环节，而是一个新的因果流程的开始，如果否定回溯禁止的观念，则表示所有行为都不是自由的，都是所有先前条件总和所造成的，刑法上归责就完全无法找到联结。^[5]Frank很早就提出古典回溯禁止是区分共犯和正犯的前提，在后行为人是自由的而且具有故意的时候，前行为人欠缺正犯的特质，处罚前行为人的理由是因为他参与他人犯罪，而不是自己犯罪。^[6]

诸如学说上所谓负责原则或者自主原则，也是以类似上述以意志自由为中心的抽象主体性概念作为理论基础，而划分所谓以个人为单位的“负责范围”（Verantwortungsbereich）来切断前行为人对于法益侵害结果的直接负责关系，其实际上仍然没有脱离古典回溯禁止的基本思考。比如学说上提出的负责原则，其内涵是行为人原则上只要让自己不要危害法益，而不用理会他人的行为是否会造成法益损害，尽管行为人可预见其后的侵害结果，也不需要对结果负责。^[7]而所谓自主原则则认为，法益侵害只能归责于在因果流程之中最后一个自主地行动的人，而只有在该人非自主地行动的时候，才有可能归责于在该人之前介入因果流程的其他人。^[8]刑法第26节所涉及的，就是一个负责原则或自主原则要处理的典型事实型态。被煽动者基本上都是处于完全自主的情况，因此煽动者负责范围的界限，会终止于被煽动者意志作用开始的时候，其后的法益侵害结果归属于被煽动者的负责范围，煽动者无从对其负责，或者必须另外从犯罪参与的角度来论罪。关于负责原则或自主原则的理论基础，除了上述类似古典回溯禁止对于意志自由的坚持外，也可以找到一些比较实质的论据。例如 Schumann 认为，对于意志自由的确信是一个人自我行动以及法律上负责的前提，但同时也是他人行动和负责的前提，因此除了可以导出人可以对事件负责之外，也同时可以导出每个人都具有独立的负责范围，一个人对于他人的行为要如何反应是自己应该负责的事情，他人不需要为了这个人的错误行为而调整其行为，而且每个人基于意志自由而行动并且可以对其自己的行动负责，此点在社会共同生活之中也是被他人所期待的^[9]，虽然别人的错误行为经常发生，也通常可以被预见，但是却难以控制，唯有基于区分负责范围的思想，才不会过度地限缩社会行动自由。^[10]

古典回溯禁止乍看之下并非没有道理，因为对于归责而言，人作为一个抽象精神主体的设想的确是不可欠缺的前提，所以如果要否认回溯禁止理论，似乎就要将实质讨论延伸到哲学上关于决定论与非决定论的立场选择，亦即只有在采取决定论的立场之上才能否定回溯禁止。但是本书认为，实际上是否承认回溯禁止和是否肯定意志自由并没有关系，支持回溯禁止的论据混淆了不同层次的问题。虽然从法律上归责以及人作为法主体的角度并不能否定人的意志自由，但是同一个对于人的概念设想，未必要作为一个不可改变的预设事实而适用于刑法的所有规范问题领域。因果关系所涉及的是判断一个人对于外在事件结果应否负责的问题，而此又取决于行为对于结果有无产生作用。尽管意志自由的预设事实突显了人作为主体的自我目的（Selbstzweck）意义，但这种自我目的意义在前行为人对于侵害结果作用的判断里面并没有必要过度强调。详言之，学说之所以要主张回溯禁止，无非是要坚持无论什么时候人都是主体，而不是客体，而如果让前行为人的所开启的因果流程可以穿透后行为人的意志直接指向其后发生的侵害结果，就好像否认了后行为人的主体性，把后行为人当成纯粹客体一般的工具。不过这种担心人被物化的想法，在此明显是多虑了。因为将人当作主体的实践意义在于不把人当成客体对待，因此，比如肯定人基于意志自由具有受归责的资格，并且有归责的行动，是不把（行为）人当作客体对待；而刑法坚持维护人的主体性，禁止人借由侵害他人而否定他人主体性的行为，也是让（被害）人不被当成客体对待的做法。然而，就这里讨论的问题，就算在判断前行为人的负责关系之时忽视后行为人具有意志自由的事实，现实上也没有让后行为人受到什么被客体化的“对待”。换言之，即使观念上把自由的后行为人理解为前行为人实现犯罪的“工具”，也没有实际变更后行为人基于主体性所拥有的权利地位。后行为人既不因肯定前行为人的负责而成为被客体化的被害人，其作为一个自由的主体对侵害结果的负责也不因前行为人的负责而受影响。反而对于前行为人的客观负责关系而言，后行为人的存在只是落在于手段意义的层次，因为就人对于外在世界的作用来说，人本来就是利用外于自己的世界上的一切来支配这个世界，以形成自己所意欲的状态。因此，后行为人作为自由主体的设想，只有在论及他自己对于事件的负责关系时才有意义，对于前行为人而言，不管后行为人是否自由，无论如何都只是实现犯罪的手段。

相较于古典回溯禁止理论，负责原则虽然有较为实质的说理，然而却无法摆脱相同的理论缺陷。首先，其基于意志自由的独立负责主体的设想，只是划分负责范围的必要条件，而不是充分条件，亦即其只能导出人可以而且应该负责，但是却不能导出负责范围的区分与界限，关于是否在刑法上划分行为人、第三人以及被害人的客观负责范围，根本欠缺实质论据。换句话说，在刑法规范之下肯定意志自由，是在获致法律归责前提的目的之下为之^[11]，而在因果流程之中介入的第三人是当作无关紧要的事实现象还是可以切断负责关系的个人，以及在什么条件下可以切断负责关系，则是另一个需要更精致地处理的规范问题，必须更进一步考量多数当事人之间处于外部的相互利害关系。^[12]其次，所谓人对于他人具有自由且可以自我负责的期待，基本上并不是一种实在的期待，特别是在人认识到自己行为在现实中对他人的作用，以及认识到他人意志因为自己行为作用所产生的倾向的时候，所谓基于此一期待而不需要为了他人调整自我行为的说法过于盲目。举例而言，当甲和乙在盛怒之下扭打，丙却还递棍棒给甲，此时很难说丙能主张他期待甲在当下能够理性地不用棍棒伤害乙。如果这里所谓的期待是一种规范性的期待，那么就是如同古典回溯禁止一般，单纯为了尊重意志自由的预设事实而在任何规范问题领域都强力承认此一事实，但是实际上却并未对负责范围的划分提出任何实质的论点。^[13]至于所谓他人的自由意志难以控制^[14]，不划分负责范围会过度限制行动自由的说法，也不符合我们的日常经验而有违于客观事实。他人的意志倾向事实上本来就不是绝对不能预测和控制的，至多我们只能说对于某一个人的意志倾向能够预测和控制到什么程度而已，而且其在可预测和可控制的程度上，也未必会比其他自然事实来的低。亦即对于他人意志的可预测和可控制性不是全有和全无的关系，而是量差的关系。否则，在欠缺最低限度的可预测性和可控制性的情况下，人根本不可能在社会生活中和他人进行沟通并建立互动。学说之所以强调他人意志的不可控制性，恐怕还是因为受到自由概念在理论思考上的过度牵制，以致对于行为在现实上的作用视而不见。

综上所述，所谓负责原则和自主原则的理论价值也极其有限，其忽略了后行为人的意志自由只有在自己的责任判断上才有意义，而不管后行为人是否自由，都是前行为人用来改变世界状态的手段。因此，学说认为后行为人对于事件结果的自我负责不能推导出前行为人对结果不需负责^[15]，实属对于负责原则的正确批评。所以就本书讨论的问题而言，即使被煽动者都是可以自我负责的主体，也不足以绝对切断煽动者对于其后法益侵害的负责关系。

（二）煽动犯罪特殊参与类型理论之否定

既然古典回溯禁止和负责原则理论上都站不住脚，共犯和正犯的区分即失去了前提，所以也不应以共犯的法理或者从煽动与教唆的关系来论证煽动行为的处罚基础。除了上述的实质讨论之外，其实从一些形式观点也可以得到相同的结论。从比较法的角度，德国刑法第111条规定区分煽动他人犯罪是否成功，将煽动他人犯罪而产生结果者比照教唆犯来处罚，未产生结果者也要处以5年以下有期徒刑或罚金，因此德国学说上才有形式上的依据可以认为德国刑法第111条是一种特殊的参与类型，扩张教唆犯的处罚范围以加强保护法益，要网罗一些无法以教唆犯来处理，但却又有引起法益侵害危险的造意行为。^[16]然而我国刑法规定的煽动型犯罪都设置了独立的法定刑，而且未区分煽动行为是否成功而作区别不同的法律效果，也没有明文规定对煽动成功者比照教唆犯处理，因此已经难以如同某些德国学说般将其理解为一种关于犯罪参与的扩张处罚规定。此外，从条文在体系里面所处的位置来看，假如本罪是一种特殊参与类型，那么本罪在刑法典所处的位置应该是在刑法总则，而不是刑法分则。在刑法总则中可以建立可罚性规定的抽象特征在于，必须要透过刑法分则的个别犯罪规定或者其他法令的规定才能完整地取得不法内涵。而处于刑法分则的犯罪规定，按照立法者的意思，应该是独立地表达一种特殊的不法内涵，亦即有其所要保护的特定法益。^[17]刑法的煽动他人犯罪罪如果要视为一种特殊的参与类型，也无法摆脱对其所煽动之罪或者其他法令的从属性格，理论上应该是属于刑法总则的规定。但事实上该条是规定于刑法分则妨害公共秩序罪一章中，所以除非是立法者将其错置于刑法分则，才存有主张本条是一种特殊参与犯的前提。可是很明显的，并没有任何根据可以认为立法者犯了这个错误。(www.daowen.com)

既然煽动者对于其后法益侵害的负责关系不会因为被煽动者的介入而阻断，那么煽动他人犯罪仍还是行为人用来实现犯罪目的的手段，因此本罪类型化的理由仍然可能是保护所煽动之罪涉及的法益。理论上进一步可以想象的是，本罪是一个保护刑法上所有法益的抽象危险犯规定。

（三）对被保护法益抽象危险理论

1.特殊危险性

煽动他人犯罪也是一种实施犯罪的手段，如果其符合被煽动之犯罪的既未遂要件，那么直接用该罪的既未遂处罚规定处理就可以了，为什么还要将煽动行为独立类型化？如果本罪的类型化要有意义，那么必须存有特殊的考虑。于此可以想象的是，煽动行为是一个足以导致法益侵害的典型行为类型，而被立法者设定为一种涵盖所有犯罪所保护的各种法益的抽象危险犯。姑且先不论抽象危险犯的正当性问题^[18]，煽动他人犯罪行为是否能被认为是一个具有典型危险的行为，也不是没有疑问。有学说认为煽动行为含有特殊的危险性，此一特殊危险性在于煽动行为是以公开方式向不特定多数人为之，到底是否有人因此违法，或者谁会因此违法，皆属不可预见而且不可控制，而且在为煽动行为之后，也存在一种言论效果持续扩散渲染的可能性。^[19]依照这种看法，鼓动犯罪言论一旦释放出去，即使对于某甲没有影响力，对于某乙也可能会有影响力，如果对某乙没有，对某丙或者其他人也可能会有。然而也有学说认为，这种特殊危险性完全是一种虚构的想象。^[20]

2.欠缺实证的特殊危险性思考

所谓特殊危险性的说法事实上并没有多大的说服力，因为抽象危险犯规范的典型危险行为，并不能只是人的想象上有导致侵害可能性的行为，也不能是一个可能会使人有侵害结果发生联想的行为。即使煽动他人犯罪符合人类建立在既往经验上的印象典型，而使人产生犯罪将会因此发生的联想，然而此种联想在抽象危险犯的建构上并无意义。就本罪而言，实证上无法确认煽动是否为典型危险行为，而事理上也难以认为单纯传达希望公众犯罪的意思就足以导致犯罪的发生。煽动的作用之一便在于引起他人的犯罪动机，然而引起一个人犯罪动机的原因有无限种，例如色情和暴力信息等，都有可能使他人产生犯罪动机，而且任何的言论和信息只要公开化，其影响范围本来就是向外扩散且难以控制的。况且人作为一种自由的、可以自我负责的理性生物，虽然不足以证立绝对阻断负责的回溯禁止概念，但通常情形下都有能力可以认知到犯罪行为的负面意义以及刑罚的不利效果，在没有特定事实因素或者处于特定情境之下，也难以想象一般人会因为有人公开鼓吹犯罪就从事犯罪。而本条除了“公然”的要求之外，并没有对于其他可能触动或者加强犯罪情绪的情境做任何的补充^[21]，也并未描述可以强化引发犯罪效果的具体煽动手段。^[22]因此除非另有实证上的证据，否则难以认为煽动行为本身就是一种典型危险行为。

况且，从法条规定所释放出的信息来看，也会产生针对抽象危险犯说法的质疑。煽动他人犯罪，得以鼓动他人违反的规范有各式各样的，所可能涉及之犯罪的刑度范围，重则处以死刑，轻则只科处拘役或罚金。可是观察本罪的刑度，法定刑范围却只有2年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金。如果我们关注的是煽动行为与所煽动之罪之间法益侵害的关联，显然会立刻对于本罪法定刑的涵盖范围产生疑问。因为对应于本罪的不法及罪责程度所设定的法定刑，与煽动行为可能引起的所有犯罪所涉及的不法与罪责并不相称。由此可见，尽管煽动行为是处于实质法益侵害的前阶段，本罪也已经不能被理解为保护所有刑法上犯罪规定所要维护法益的抽象危险犯。

综上所述，可以推导出本罪的处罚理由并不在于煽动行为和其后法益侵害的关联性。一方面被煽动之人不会阻断煽动者的负责关系，如果煽动行为符合其所煽动之罪的既未遂规定，可以直接成立所煽动之罪的正犯。另一方面，由于回溯禁止理论并无理由，所以本罪也不能被视为一个扩张处罚范围的特殊参与型态。而在煽动行为欠缺实证上典型危险意义的情况下，将本罪视为抽象危险犯也无根据。