辩方观点

辩方观点

辩护人认为，公诉机关的指控没有事实依据，喻某琴的行为不构成合同诈骗罪。

1.公诉机关认定“被告人喻某琴和刘某柱在与绿奥公司谈判过程中所持的中外建的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证等一系列证书及文件均系伪造”证据不足。

在案证据除“安全生产许可证”有广东省住房和城乡建设厅证明没有申领过以外，其他证书均没有相关机构的鉴定，因此，公诉机关认定“均系伪造”没有相应的证据支持。

本案确实存在查询不到中外建公司工商登记的情形，但这并不能证明中外建公司不存在。就在2013年1月15日，中外建公司还在天津市滨海新区工商部门注册了一家分公司。根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，工商部门在审核分公司时，一定要审查中外建公司是否存在，否则，一旦分公司对外造成损失，将会无人承担民事责任。据此可以推断，中外建公司《公函》所称“因总公司在改制及增资等，暂无法查询企业信息”的解释是成立的，中外建公司是合法注册的法人单位。

2.公诉机关认定“被告人喻某琴向绿奥公司谎称已中标取得佛山市南海区西樵锦湖片区市政工程樵山大道BT项目施工权”不符合事实。

2012年1月15日，中外建公司与绿奥公司同时签订了《联合体共同投标协议》《协议书》《项目施工总承包协议书》三份法律文件，其中《联合体共同投标协议》第一句便是中外建公司与绿奥公司“自愿组成联合体，参加南海区西樵锦湖处警市政工程樵山大道BT项目的投标”。第2条第（5）项为“如中标，联合体内部将遵守以下规定”。

从这些内容可以看出，中外建公司在与绿奥公司签订上述三份协议时，被告人喻某琴并没有向绿奥公司隐瞒没有中标的真相，辜某成也非常清楚签订合同的目的是联合进行项目投标。

3.公诉机关认定“绿奥公司按照协议书约定，分两次向中外建建设银行账户共汇入人民币400万元的工程保证金，按照约定，其中100万元为民工工资保证金，300万元为工程进度保证金”不符合事实。

《项目施工总承包协议书》第6条第1款明文约定：“本协议签订的同时，乙方支付定金肆佰万元人民币给甲方，工程开工后肆佰万元定金其中壹佰万元转为民工工资保证金，叁佰万元转为工程进度保证金。”

按照这一约定，绿奥公司汇入中外建公司账户的400万元首先是担保所签各项协议履行的“定金”。该协议第十条乙方责任第（6）项明确约定：“本协议签订后乙方中途放弃项目所付的定金归甲方所有，乙方不得有异议，放弃一切抗辩权利”。

该协议还明确约定，“工程开工后肆佰万元定金其中壹佰万元转为民工工资保证金，叁佰万元转为工程进度保证金”。这就说明了只有绿奥公司与中外建公司联合中标取得项目后，所支付的定金才能转为保证金，公诉机关的认定完全是歪曲事实。

4.公诉机关认定“被告人喻某琴代表中外建与佛山市南海区道路管理处洽谈樵山大道BT项目，但喻某琴只向该管理处缴纳了人民币200万元的谈判保证金，并未开始与管理处就樵山大道BT项目进行任何实质谈判工作”不符合事实。

事实上，喻某琴除缴纳200万元谈判保证金外，还做了以下实质性工作：

2011年11月至12月，喻某琴个人为佛山BT项目投标垫付数十万元，有票据的就有38万余元。从票据发生的时间来看，喻某琴2011年11月至12月基本都在佛山进行投标活动。

2012年1月30日，喻某琴向验资银行缴纳了14.4万元，该款用于设立樵山大道BT项目公司的验资费，证明喻某琴认为项目中标在即，因此按照招标文件要求着手设立项目公司。

5.公诉机关认定“被告人喻某琴以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取被害单位财物，数额特别巨大”不符合事实。

从喻某琴在进行投标过程中一系列的行为表现来看，其主观上没有非法占有绿奥公司财物的目的，客观上没有骗取绿奥公司巨额财物的行为。其所实施的所有行为，都是为了履行与绿奥公司签订的三份协议，特别是为了履行《联全体共同投标协议》，因为只有该项目中标，其他两份协议才有履行的条件。(https://www.daowen.com)

综上，喻某琴的行为不构成合同诈骗罪。

鉴于在审理被告人喻某琴被控合同诈骗一案的过程中，法庭告知有可能认定被告人喻某琴构成挪用资金罪，下面对挪用资金罪提出辩护意见：

辩护人认为，被告人喻某琴不构成挪用资金罪。

为查明喻某琴有没有挪用本单位资金，有必要厘清资金使用情况。在案证据证明，中外建公司收到绿奥公司的400万元定金后，作了如下支出：

1.汇入佛山市南海区道路建设管理处200万元作为谈判保证金，这属于公司的正常支出；

2.刘某柱以办理公司变更法定代表人、变更注册资本以及协调公司主体资格为名向喻某琴要100万元，喻某琴认为刘某柱是为办理公司业务需要，于是汇给刘某柱50万元，这50万元应当认定为公司的正常支出，至于刘某柱是否确实将其用于公司业务，应由刘某柱负责；

3.刘某柱为开具验资证明协调贵州银行的关系向喻某琴要了10.5万元，应当认定为公司业务支出；

4.30万元用于注册项目公司，应当是公司的正常支出；

5.喻某琴为中外建公司参加红砂大榄涌和樵山大道两个项目投标，向亲友借钱几十万元垫资，能够提供票据的达38万多元，这些费用应认定为公司的业务支出。喻某琴将收到的定金用于归还借款，应属于向公司报销业务开支，不应认定为归还个人欠款。

此外，截至案发时，公司账户余额为60万元。

以上各项合计约390万元，只有约10万元不能证明使用情况，但不能因此即认定这10万元为喻某琴挪用，也不能以此认定喻某琴构成挪用资金罪。

1.喻某琴挪用资金数额多少，公诉机关并没有作出认定，法庭审理中也无法查明这一事实。据了解，刘某柱、宣某高还有一些票据没有提供，现在一个已经去世，一个瘫痪在床，喻某琴又被限制人身自由，客观上已无法提供。因此，关于喻某琴挪用资金的问题属于事实不清，证据不足。

2.即便法庭一定要认定这10万元为喻某琴个人使用，也不应认定为挪用资金罪。

参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，10万元属于数额较大的范围，在排除用于营利活动及非法活动的情况下，构成挪用资金罪应超过三个月没有归还。

喻某琴使用公司资金后一个月便被采取强制措施，公司账户和个人账户全部被侦查机关冻结。在喻某琴被以合同诈骗罪立案侦查并被刑事拘留时，挪用资金罪的构成要件并不具备。虽然在法庭审理时已远远超过三个月，但这是因为侦查机关错误对喻某琴立案侦查造成的。法庭发现合同诈骗罪不能成立，为了照顾公诉机关就要认定喻某琴构成挪用资金罪，将侦查机关对喻某琴错误立案侦查所造成的不能及时归还的不利后果由喻某琴承担，这显然是不公正的。

辩护人认为，认定挪用资金归个人使用是否超过三个月，应当以喻某琴被立案侦查的时间为计算结点，而不应以审判的时间为计算结点。如果以审判时间计算的话，侦查机关想把谁办成挪用资金罪都可以。因为只要侦查机关发现某人有挪用本单位资金归个人使用的情况，都可以另外不成立的罪名对其立案侦查并采取强制措施，提起公诉后由法庭改变罪名将其判刑，这将是多么可怕的情形啊！

综上所述，被告人喻某琴的行为不构成合同诈骗罪，也不构成挪用资金罪，希望法庭依法作出公平、公正的判决。