办案手记

证据不足陷囹圄，律师取证辩屈冤

北京市尚权律师事务所高文龙律师

2014年12月9日，接受委托后第二天，笔者启程前往鹤峰，并在第一时间复制了卷宗材料。通过阅卷发现，本案证据材料看起来很多，但多数是间接证据，虽然相互之间能够印证，却对指控的犯罪事实没有任何证明作用。而主要证据之间，则存在严重矛盾，被告人自始至终没有承认被控之犯罪事实。真相到底是什么，带着这些问题，笔者会见了刚刚被取保候审的张国贤。

会见时，张国贤的当面陈述，和卷宗记录的内容几乎一模一样。尤其是最大的那笔指控，他坚决予以否认。整个叙述过程，张国贤没有一丝慌乱，表情坚毅，态度认真。听完之后，笔者确信他没拿这笔钱。

那么问题来了，如何辩护呢？在万某的供述中，张国贤是拿了这笔钱的。虽然张国贤没有承认，主要证据之间存在矛盾，但从司法实践来看，这样的证据体系，受贿人被判有罪的可能性还是很大。思考良久，笔者认为本案的关键是调查取证。如果能够找到万某，让他再次对行贿事实进行确认，就可能彻底颠覆公诉机关的指控。如果能够拿到与张国贤所述一致的万某的供述，这个案件就不再需要辩护！于是，笔者跟搭档杜律师说，我们的辩护重点应当放在找对万某的调查取证上。听到这个结论，杜律师开始有点惊讶，随即表示赞同。

接下来，笔者和杜律师商量如何取证。风险是显而易见的，且已经被无数个案例证明。如何规避风险，又要确保取证成功，是我们面对的最大难题。经反复研究确定，取证方式以双方不见面及万某自述为原则。

因为鹤峰县很小，杜律师很快打听到了万某的辩护人（乙律师）信息，我们跟乙律师联系，他答复说万某还关在看守所里，这多少有点出乎意料。然后我们问，下次去会见的时候，能否做份笔录，就这起事实，让万某详细说明一下。乙律师说，这个问题他已经问过了，万某的说法和侦查阶段的供述是一样的，再问没有任何意义。这样一来，取证工作顿时陷入了僵局。(https://www.daowen.com)

一筹莫展之际，设想了几种方案。第一，申请检察院调取证据，由公诉人到看守所提审万某，作为补充证据提交给法庭，但又恐公诉人取证不全面，达不到辩护人想要的效果；第二，开庭时申请万某出庭，但考虑到监管安全，看守所可能不会同意这么做；第三，由法官去看守所提审万某，查明案情；第四，如果法官认为自己作用只是居中裁判，不方便单方取证，就由控、辩、审三方一起到看守所，共同向万某了解情况。正当我们打算将上述方案逐一实施的时候，杜律师来电，万某被取保候审了，我们顿时觉得这是个机会，于是再次联系乙律师，希望他能够让万某给我们写封信，对张国贤是否收钱一事进行确认，乙律师答应了。过了一段时间，我们收到了信件，令人欣喜的是，万某在信中全面推翻了原来在侦查阶段的说法，做出了和张国贤一样的供述。

接下来笔者问杜律师鹤峰当地的司法习惯，实际就是问辩护人提交言辞证据有无风险。他告诉我，鹤峰县法院的法官以及检察院的公诉人，都很认真负责，客观公正。根据以往的经验，他们对辩护人提交的证据会非常重视。杜律师的话增强了笔者的信心。于是我们将收集到的证据制成目录，提交给审判长。没过几天，审判长通知我们，在庭前和公诉人开个碰头会，在审判长简陋的办公室，笔者见到了公诉人和分管公诉的副检察长，我们一起盖着毯子围坐在火炉旁边，讨论辩护人提交的新证据。

首先，法官问公诉人，现在辩护人提交了新证据，案件事实发生了重大变化，你们打算怎么办？公诉人认真看了万某写的信，慎重地说，鉴于万某曾经做过内容相反的供述，他们对这份证据的真实性表示怀疑。听了公诉人的话，笔者顺势说，其实辩护人也对此表示怀疑，不如这样，由法院通知万某出庭作证吧，这份证据就当我没有提交，一切以万某的庭审供述为准，法官问公诉人的意见，公诉人表示同意，并表态说，如果万某当庭还坚持信件中的说法，将来法院作出无罪判决，他们也不会抗诉。

开庭前，笔者和杜律师担心，如果万某在法庭上再次翻供，说信里的内容都是别人教唆的，怎么办？最后，我们达成共识，如果真的这样的话，要申请法院调取万某的手机通话记录以及他入住鹤峰宾馆之后的监控录像，以确认是否有人打电话或亲自到宾馆威胁他改变供述。

开庭时，法庭调查的重点是万某出庭作证。当万某说出，“信件的内容是真实的，我给张国贤送过两次钱，但他都没有收”时，笔者心里一块石头终于落了地，看张国贤时，发现他脸上肌肉抽动，眼中明显泛起泪花。

判决结果出来后，张国贤发来微信：经过此劫，我会更加善待他人，严于律己，感恩社会，回报社会！

法院的裁定显示，鉴于贪污、贿赂案件的法律适用发生了较大变化，检察院撤回起诉的理由成立，所以准许撤回起诉，这样的说法有些语焉不详。检察院之所以撤回起诉，主要是因为其指控的主要犯罪事实已无证据证明，在此情况下，如果不撤回起诉，法院肯定会做出无罪判决，与其如此，不如自己撤回起诉。另外，公诉机关还指控了几笔小额受贿，总共不到三万元。所以，裁定书才出现了“贪污、贿赂案件的法律适用发生了较大变化，检察院撤回起诉的理由成立”这样的说法。

刑事诉讼中，律师调查取证一向被视为禁区，有人甚至称调查取证是“在刀尖上跳舞”。司法实践中也不乏律师因调查取证被追诉的案例。律师在办理刑事案件时，很多时候都不愿调查取证，尤其不愿调取言词证据。本案中，万某的供述对最后结果有决定作用，这一点，我们是有清醒认识的。同时，我们也知道，如果万某到法庭上再次翻供，我们将面临巨大风险，甚至有身陷囵圄之虞。但是为了对当事人负责，为了查明案件真相，冒险是值得的。在取证过程中，我们坚持不与万某见面，以免司法机关怀疑我们诱导万某，污染证据。值得称赞的是鹤峰县检法两院对待辩方证据的态度，尤其是检察院，他们没有一上来就怀疑律师取证行为的合法性，而是本着负责任的态度，提出慎重的建议，让行贿人出庭作证。如果司法机关都能有这样的胸怀、认识，都能坚持以审判为中心进行刑事诉讼，则被告人幸甚、律师幸甚、法治幸甚！