办案手记

辩护成功之后的思考

北京市尚权律师事务所常铮律师、巩志芳律师

在共同犯罪案件中，检察院对其他犯罪嫌疑人提起公诉，只对自己的当事人作出不起诉决定，将当事人释放。这对刑辩律师来讲，无疑是一次成功的辩护。但是，笔者所经历的这起案件，没有给笔者带来多少成功的喜悦，而是让笔者沉浸在更多的思考中。

一、羁押必要性审查失灵

这样一个事实本身并不复杂、证据材料也不繁多、法律关系也很简单的案件，让笔者当事人从2012年9月5日被刑事拘留到2013年8月20日被释放，失去人身自由的时间接近一年，差16天满一年。

羁押是对人身自由的剥夺，是对人的基本权利最为严重的限制措施。在刑事诉讼过程中，根据无罪推定和人权保障等现代法治理念，现代法治国家通常将其作为在不得已、其他强制措施无效的情况下，而采取的例外措施。而在我国的司法实践中，长期存在羁押率过高的情况。为改善这种状况，维护司法公正，我国在2012年的修改新刑事诉讼法中确立了羁押必要性审查制度。

本案办理过程中，恰逢2012年刑事诉讼法施行，笔者作为辩护人在查阅完本案全部卷宗材料后，就认为本案并没有任何证据指向张某犯罪，并且现有证据已经足以证明张某是无罪的，张某不应该被继续羁押，即使办案机关一时无法对案件作出结论性意见，也应该对张某取保候审。在此情况下，笔者依据当时的法律规定，分别向办案机关承办人和检察院驻看守所检察室递交了书面的《对张某羁押必要性审查申请书》，申请理由主要两点：一是张某的行为不构成犯罪，不应当对其羁押。二是张某没有人身危险性和社会危害性。

递交书面申请材料后，笔者主动联系承办人，承办人只是礼貌回答会慎重对待，其后并没有采取任何具体措施，也没有向辩护人作出口头或书面回复。驻看守所检察室的检察官主动联系笔者一次，称已收到羁押必要性审查申请的书面文件，由于是无罪理由，所以需要向承办人了解情况，但是多次与承办检察官联系均未联系上，其会继续联系，有什么情况会及时通知辩护人，但是，现在张某身体情况及羁押期限均没有任何问题。此后，笔者再也没有与驻看守所检察室的检察官取得联系。

本案最终没有启动羁押必要性审查程序，张某在看守所住满了刑事诉讼法规定的审查起诉“三延两退”的全部六个半月时限，在办案机关不得不作出最终审查结论的最后一天才走出了看守所。(https://www.daowen.com)

我国刑事诉讼法在对刑事诉讼法任务的规定中，明确要求“保证准确、及时地查明犯罪事实”“保障无罪的人不受刑事追究”“尊重和保障人权”。羁押必要性审查制度，就是为了尊重和保障人权而设立的新制度。但是本案中，笔者没有看到司法机关及时查明案件事实，没有看到张某的人权得到尊重和保障，羁押必要性审查制度在本案中完全失灵。无辜之年轻人被莫名关押一年之久，令人不胜唏嘘。

二、不起诉依据之惑

不起诉决定是检察机关在对案件审查起诉以后，依据刑事诉讼法的规定，对符合相关要求的案件作出不予起诉、不追究刑事责任的决定。该决定对案件刑事诉讼程序会产生终局性效力，同时对案件实体也会产生影响，当事人在法律上会被认为不是犯罪的人。因此，不起诉是辩护律师在审查起诉阶段追求的辩护目标。

本案我们可以说已经达到了辩护目标，尤其是在张某同案嫌疑人已经被提起公诉的情况下，这样一种不起诉的结果就更显得弥足珍贵。

但是，辩护人在向检察机关递交的辩护意见中，明确是以《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款，即学理上讲的“法定不起诉”作为依据，来说服检察机关作出不起诉决定。检察机关最终作出不起诉决定的依据却是《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款，即学理上讲的“存疑不起诉”。

法定不起诉是当事人的行为不能认定为犯罪或者符合法律明确规定不需要追究刑事责任的情形，检察机关没有裁量权只能作出不起诉决定。因此，这类不起诉决定根据“一事不再理”原则，具有终结性的效力。

而存疑不起诉，也叫证据不足不起诉，是基于有一定的证据证明当事人可能涉嫌犯罪，但是这些证据不够充分，不足以证明当事人确实犯罪，而基于“疑罪从无”的原则作出的不起诉决定。以后如若发现新证据，符合起诉条件的情况下，依然可以再向人民法院提起公诉，检察机关对该类不起诉决定的案件仍有重新提起公诉和追究当事人刑事责任的权利。

本案没有任何一项证据指向张某的行为是犯罪，所有证据都足以证实张某没有任何犯罪行为，完全符合法定不起诉的条件，严格依法办事就应该适用《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定作为不起诉的依据。但是，检察机关却偏偏适用存疑不起诉作为依据，在《不起诉决定书》中也不说明适用理由。虽然不管适用何种理由都是不起诉的结果，但这能算作是准确查明了案件事实吗？

三、理解和尊重

本案办理完毕，家属为了表示谢意请我们律师吃饭。席间，家属给律师讲了一个故事。家属在接到检察院电话通知去看守所领人的时候，承办人对家属说：“我们作出了不起诉决定，你们可以去看守所领人了。但是，我要给你们说一句话，这个结果是我们依法审查的结果，和律师没有关系，你们别被律师骗了。”家属回答：“我们的律师肯定不会干这样的事情！”

听罢，我们哈哈一笑而过。但是作为律师，我们内心既伤心又欣慰。伤心的是检察官在律师背后对家属说出如此不堪的话语，欣慰的是家属对我们律师是如此的信任。

实话实说，这位检察官对家属说的这句话对笔者影响非常大，笔者在不同场合都讲过这个故事。检察官如此评价律师，固然是因为律师行业确有害群之马行苟且之事，但是笔者觉得不能因此就否定一个行业所有的人。

笔者认为更重要的还是因为“体制内”的司法官员对“体制外”的律师了解太少、误解太多，“防律师”的心态太严重。当然律师对司法官员也存有颇多偏见。因此，笔者认为双方要建立渠道多多了解彼此，不要先入为主，不要戴着有色眼镜去看待对方，互相理解，互相尊重，法律职业共同体才会形成，大家在共同办案的过程中才会更加融洽。