案例分析及提示
1.ICO合法性风险
ICO即首次代币发行,通常是指区块链项目首次公开发行代币,募集比特币、以太币等虚拟货币的行为。由于ICO的融资过程与传统股权或债权融资具有一定相似性(这从ICO的概念来源就可见一斑,其源自于股票市场的首次公开发行,即IPO),其所发行的代币在实践中可能被认为是一种证券。根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)中对“证券”的界定,证券一般是指股票和债券,因此若根据文义解释代币的发行并不直接适用《证券法》的相关规定。但若在代币发行时,发行方赋予了投资人表决权、回购权、分红权等相关权利或固定收益等承诺,根据国内监管机构通常采取的“实质重于形式”原则,该代币有较大可能被认为具备了“类证券”性质而被定性为“证券”。此时,如果代币公开流通,则实际上具备了公开发行的属性,进而可能致使发行方的代币发行行为被认定为属于《证券法》第一百八十八条规定的未经许可擅自公开发行证券行为,并因此面临行政处罚。
另根据中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》第一条、第二条规定,代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等“虚拟货币”,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券,以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动;各类代币发行融资活动自该公告发布之日起应当立即停止,已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排,合理保护投资者权益并妥善处置风险。结合《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定,前述所涉犯罪活动主要包括擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、债券罪。
据此,对于发行方而言,须考虑如何设置类似ICO项目(如互联网积分)的架构,或对被认定为属于ICO的项目进行重新架构设置(如不直接向投资人筹集虚拟货币、不与人民币直接挂钩和进行双向兑换、限制使用规模、禁止二级市场交易等),以区别于ICO从而规避国家政策中的禁止性规定。同时,为确保相关业务的合法性进而保证其日常经营并为其日后进入资本市场做准备,发行方在资金募集计划开始前如何选择境外司法管辖地就显得非常重要。而从代币可能被认定为证券的角度考虑,发行方在从事相关业务时应尽量避免在项目白皮书及其他项目宣传资料中对代币发行做出不当承诺或表述,以避免其被认定为证券的可能性,并保证项目宣传资料的准确性和真实性,从而防范其发行行为触犯欺诈发行股票、债券罪。同时,发行方可通过与投资人签订SAFT(即Simple Agreement for Future Tokens,其内容一般涵盖了条件限制、对发行方的保护、根据不同ICO项目制定的折扣等条款)的方式,将代币发行的非证券化性质和代币发行项目信息及其存在的风险及时、准确地披露给投资人,以避免后期项目出现问题时,可能会面临的民事、刑事风险和行政处罚风险。
2.不当宣传风险(https://www.daowen.com)
除前文提及的ICO虚假宣传风险外,代币发行还可能涉及另一类型的宣传风险。根据中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等发布的《关于防范比特币风险的通知》第一条规定,比特币应是一种特定的虚拟商品。虽然该文件的适用对象为比特币,但根据国内执法实践及比特币和代币的性质,可通过扩大解释将该文件适用对象扩展至代币。如将代币视为一种商品,则发行方作为商品的提供者,应属于《消费者权益保护法》规定的“经营者”,故应承担其作为经营者的义务和责任。《消费者权益保护法》第四十五条、第五十六条对经营者虚假宣传的法律责任作出了规定。
《消费者权益保护法》第四十五条：消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
《消费者权益保护法》第五十六条：经营者有下列情形之一,除承担相应的民事责任外,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照：……(六)对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……
同时,针对代币发行的项目白皮书等宣传资料就具备了广告的性质,发行方应遵守《广告法》(具体规定请详见本章第二节)、《刑法》(具体规定请详见本书第四章)等相关法律规定。