擅自发行股票、公司、企业债券罪
1.相关法条
根据《刑法》第一百七十九条的规定：未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
2.具体分析
(1)虚拟币是否可被认为是股票或债券?
根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百二十五条的规定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持有股份的凭证。”从字面上理解,股票是股东持有股份的一种证明。而ICO中所指的币,并不具有类似的功能,因此很难将之定义为“股票”。
根据《公司法》第一百五十三条的规定：“本法所称公司债券,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。”从字面上理解,债券的特点之一即为还本付息,是一种约定在一定期间内偿还本金、给付利息的凭证。
虽然违法ICO发售给广大持币人的虚拟币,从广义上讲也是债券的一种,但并不是严格意义上的还本付息,而是一种浮动的基于区块链团队发展和交易所炒作各方作用的收益,因此也很难将虚拟币定义为“债券”。
(2)是否可以适用《证券法》?
根据《证券法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法;其他法律、行政法规另有规定的,适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。”从以上定义也可以看出,只有在我国境内被法律法规所认可的股票、债券、基金份额、衍生品才能适用《证券法》及其相关规定,虚拟货币不属于被法律法规所认可的流通交易产品的类型。
2017年7月25日,美国证券交易委员会(the U.S.Securities and Exchange Commission,SEC)根据1934年《证券交易法》第21(a)条发布调查报告,基于实质重于形式的原则,对满足如下条件的代币认定为证券：①投资属于“货币”投资,“货币”形式不局限于法定货币,可以是有价值的出资,例如货物和服务,或者是其他价值交换形式;②投资于共同事业;③投资存在期待利益回报,回报不仅限于分红,也包含周期性回报,或者投资增值;④投资盈利与否完全取决于第三方的努力。按照SEC的标准,大部分ICO中发行的代币将被归属于证券的范畴。
目前我国未有明确的法律法规将虚拟币认定为证券,但是在实践中,区块链的融资过程与股权或债权融资具有一定的相似性,且发行方通常会赋予投资人一定的表决权、分红权、回购权等相关的权利或者承诺,因此通过扩大解释可能可以将虚拟货币认定为具备了“类似证券”的性质,具体的定义仍需后续法律的完善。
在七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》中,已经将代币发行定义为未经批准的非法公开融资行为。若将虚拟币认定为证券,在未经法定许可的情况下进入交易所流通,即属于“未经许可公开发行证券”,应受到《证券法》的约束,同时,根据《证券法》第二百三十一条的规定,发行行为构成犯罪的,依法追究刑事责任,对应的即为《刑法》第一百六十条、第一百七十九条。
(3)立案标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条的规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉。
(一)发行数额在五十万元以上;
(二)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;
(三)不能及时清偿或者清退的;
(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
从以上条款可以看出,发行数额50万元或投资者达到30人以上,是构成本罪的数量门槛。