互联网环境下不正当竞争行为的特征
图3-1表明,近10年来,互联网行业不正当竞争主要涉及三个领域:排第一位的是“安全产品”,主要涉及阻碍软件安装、阻碍软件运行、破坏软件、诱导卸载软件、恶意卸载软件、安装恶意插件、诋毁商誉等,这类案件的数量高达19件,占据案件总量近四分之一;排第二位的是“网站经营”,主要涉及商业混同、侵犯商业秘密、擅自使用内容、诋毁商誉等,数量有17件;排第三位的是“搜索服务”,主要涉及关键词竞价排名、不正当链接、篡改搜索结果、诋毁商誉、商标侵权、擅自使用其他企业名称等,数量有16件。[1]安全产品类的案件主要集中于少数几家公司,包括奇虎、百度、金山、瑞星等,而网站经营类和网络搜索类案件涉及的公司则较为分散。另外比较各类案件的赔偿金额发现(见图3-2),网站经营类案件平均赔偿数额高达183831元,其次为安全产品类案件,平均赔偿数额达159759元(该统计数据不包含腾讯诉奇虎案的500万元),搜索服务类案件的平均获赔金额为126500元。整体而言,互联网环境下的不正当竞争类案件获赔金额都远高于同类型案件在其他领域中的表现情形。就赔偿数额而言,目前亦有新的案例刷新了各领域的最高纪录,例如在大众点评诉爱帮网不正当竞争案件中,北京市第一中级人民法院最终判决50万元赔偿数额。2014年6月18日,北京市第一中级人民法院公开宣判了百度和360公司互诉的两件不正当竞争纠纷案,最终判令百度和360双方互赔对方50万元经济损失。[2]
隐蔽策略的加强,基于“技术中立”过度宣扬,技术中立本身无可厚非,但就互联网环境而言,如果技术中立成为隐蔽打击对方的手段,则会加剧互联网环境的不正当竞争。就互联网环境下不正当竞争行为的特征,本书主要从技术性,隐蔽性,侵权成本低、维权成本高,以及规制方式的不确定性四个层面来分析。
(一)技术性
技术性是基于互联网环境所衍生出的最重要的特征。由于网络自身具有虚拟性、匿名性、广域性、独立性、共享性、交互性、即时性和自由平等性等,不正当竞争向网络蔓延和发展的前提条件在于网络的特殊性,网络中法律的缺位和其自身的特殊性是网络环境中竞争无序化的根源。[3]互联网之虚拟性由于其作为专业之信息接收传输平台,需要技术作为发展的支撑力量。拥有平台和技术也就为不正当竞争带来了可能,以域名类、搜索引擎类、网络链接类为例,这三类均是借助于高科技完成的系列平台运作。互联网环境下不正当竞争行为的技术性也对行为规制提出了更高的要求,即需要配备具有高科技含量的技术设施,同时需要执法者具备相关专业技术。
在网络经济中,网络不正当竞争经营者主要利用技术复制其他经营者的文字图案等服务内容、进行访问混淆、利用元标记改变搜索引擎搜索结果、强制性捆绑行为、恶意不兼容等新形式去损害竞争对手的商业利益。[4]
图3-1 互联网行业不正当竞争案件所涉及领域百分比
图3-2 构成不正当竞争的案件赔偿数额统计(https://www.daowen.com)
资料来源:中国民营科技促进会维权工作委员会.互联网不正当竞争案件观察报告[R/OL].(2014-03-11).http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=11041.
(二)隐蔽性
互联网环境中的不正当竞争行为之所以具有隐蔽性是借由互联网本身之特征,即信息交流的通达性与资源共享的便利性。在信息交换速度大幅提升的今天,交易内容已经突破了传统的实体物,转向虚拟物。经营者可以利用一些专业软件隐蔽其侵权行为,可以通过隐藏地址、冒用他人地址、利用公共网络在其他经营者网页实行偷换网页、粘贴广告、妨碍链接等行为,其他商家很难予以事先防范。[5]许多经营者在从事不正当竞争行为时,事先就会对相关法律法规进行了解,从而利用反不正当竞争法和知识产权法等对于网络不正当竞争规制的缺失,实施不正当竞争行为。[6]侵权行为隐蔽带来的后果是损失难以估算,例如腾讯诉奇虎360案件,损害赔偿额高达500万元,但需要指出的是这与奇虎360赴美成功上市和市值达101.65亿美元的获益相比是不值一提的。
(三)侵权成本低、维权成本高
互联网的虚拟性、技术性带来信息传播的快捷性与便利性,在节省了大量的交易成本的同时也使侵权成本降低,将不正当竞争行为实施者的责任承担风险降到很低。不正当竞争经营者可在任何地点上网,且多匿名或使用假名,有时即使查出具体的信息也难以确定相应的实行者。同时,网络环境具有无纸化和即时性的特点,不正当竞争行为往往瞬间即完成且不留痕迹,对网络不正当竞争行为很难进行取证。[7]值得注意的是,由于互联网本身的国际化影响范围,使得侵权行为的影响力不只在一国,任何人都有可能成为不正当竞争行为的实施者,且影响力和危害对象可能涉及全球范围的使用者。此外,互联网的虚拟性和技术性也导致了维权成本陡增。
(四)规制方式的不确定性
互联网催生了诸多竞争行为,鉴于问题呈现出复杂化状态,对于这些竞争行为的性质又处于定性争议阶段,互联网环境下对不正当竞争行为的规制,需要法律支撑与执法力度跟进。但由于我国反不正当竞争法出台至今并未修改,其内容已无法适应互联网时代的具体实务要求,特别是针对新型的不正当竞争行为并无对应条文可以直接适用,在实践中层出不穷的新型不正当竞争行为依然采取一般条款予以规制,因此在实务中拒不履行生效判决情况突出,严重损害了司法权威。
针对互联网领域的新型不正当竞争行为,除了适用反不正当竞争法一般条款外,互联网行业惯例和公约也应作为企业经营的准则。通过案例分析发现,腾讯诉奇虎360案中,最高院对不正当竞争行为的最终确认援引了工信部的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和互联网协会的《互联网终端软件服务行业自律公约》,而最高院的表态将认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据作为判断的标准,对于新型不正当竞争行为的认定意义关键。“在百度和360的Robots协议案中,尽管所谓的‘网络爬虫排除标准’(Robots协议)未经任何标准或商业认可,亦不属于任何法律协议或者合同,但其最终仍以搜索引擎界普遍遵守的技术规范的身份成了法院定案的依据。”[8]案例的判决依据也印证了我国针对互联网环境下不正当竞争的规制方式或路径仍处于探索阶段,其判断标准与依据仍具有不确定性。