互联网环境下新型不正当竞争行为的类型化思路
互联网环境下,新型不正当竞争行为需要通过类型化思路予以归纳,以有效总结实务中的相关问题。
(一)安全产品类
安全产品类案件主要涉及的内容包括阻碍软件安装、阻碍软件运行、破坏软件、诱导卸载软件、恶意卸载软件、安装恶意插件、诋毁商誉等。
用户运行计算机程序时出现软件冲突或者不兼容,一般而言均为正常现象。但是,“如果在后安装的软件改变了用户计算机系统对于在先安装软件的识别,导致两软件在此之后产生不兼容,用户只能选择使用在后安装的软件,这种冲突现象事实上剥夺了用户对于软件使用的选择权,同时干扰了在先安装的软件,使其丧失了接受用户平等选择的交易机会”[9]。典型案例如:百度公司诉三七二一公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案;奇虎公司等诉金山安全软件公司等不正当竞争纠纷案。
为了有效规制互联网环境中的恶意软件冲突(包括阻碍软件安装、阻碍软件运行、破坏软件、诱导卸载软件、恶意卸载软件等),行业协会颁布了《互联网终端软件服务行业自律公约》,针对恶意软件冲突问题,公约第17条规定:“禁止恶意排斥,即某款终端软件在设计、安装、运行过程中,无正当理由,故意给其他合法终端软件设置障碍,妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。”第18条规定:“终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中,不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。”
(二)网站经营类
网站经营类的案件主要包括侵犯商业秘密、劫持流量、热词服务三大类。
1.侵犯商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利,它关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要。侵犯商业秘密主要是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。例如阳光公司诉霸才公司侵犯数据库一案,北京阳光数据有限公司(以下简称阳光公司)与上海霸才信息数据有限公司(以下简称霸才公司)签订合同,阳光公司许可霸才公司在使用SIC实时金融信息数据分析格式的基础上开发并销售分析软件。阳光公司诉称霸才公司未经阳光公司同意,利用其掌握的SIC实时金融信息数据分析格式,为了商业目的获取并转发了阳光公司根据天津联合证券交易所、上海证券交易所、深圳证券交易所的信息综合整理后发布的行情信息,并获得非法利益,侵犯了阳光公司的商业秘密权和著作权,要求法院确认霸才公司的侵权责任并要求赔偿。[10]此案作为中国第一例电子数据库侵权案件,其判决具有时代意义与实务意义。
2.劫持流量
作为互联网领域的特有概念,劫持流量,就是利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口,强制用户访问某些网站,从而造成用户流量损失的情形。劫持流量的行为大致有三种形式:客户端劫持、DNS(Domain Name System,域名系统)劫持和运营商劫持。客户端劫持行为主要通过运行恶意插件、病毒、软件以及恶意弹窗等手段来劫持用户对网站的正常访问。DNS劫持主要是通过入侵运营商的DNS服务器、攻击网站DNS、攻击上游域名注册商三种方式实现。[11]
劫持流量是指通过不正当的技术设置阻止用户访问竞争对手产品的行为,这种行为之所以应当被视为不正当竞争行为,是因为其引导用户转向自身经营的产品链接。劫持流量的第一案是百度公司诉奇虎360公司侵犯商标权及不正当竞争案。有学者对此持异议态度,认为只有当网络用户使用百度搜索引擎获得检索结果,并进而点击具体链接时却被导向了奇虎公司的热词服务,才存在劫持流量的情形。[12]
3.热词服务
热词服务,顾名思义就是一种向浏览器用户提供热点信息的服务,具体说来,就是以关键词的形式向用户呈现热点新闻标题,用户无须搜索即可通过点击链接而获取相应的新闻页面。[13]热词服务归根结底是一种商业模式,而非单纯的搜索引擎服务。这种商业模式在百度诉奇虎案中有所体现,原告百度公司认为,热词服务系故意仿冒百度搜索框和搜索结果,从而会造成网络用户的混淆。有学者认为百度与奇虎在热词服务上的纠纷,实际上就是搜索引擎市场中新、老经营者之争,[14]但是商业模式是否可以具有排他性,即商业模式是否可以违反市场正常的竞争秩序,妨碍相关经营者的利益,这从一般条款中的诚实信用、商业道德角度出发,不能得到很好的解释。再如猎豹浏览器过滤优酷网广告不正当竞争案件中,也有学者从商业模式角度探讨,该案的争议焦点之一,即为从商业模式角度出发,金山公司推出浏览器过滤优酷网广告的行为是否基于公共利益的考量?商业模式受法律保护,但商业盈利模式不应受法律保护。该案的判决肯定了优酷网商业模式的正当性,即就当前的发展现状而言,视频网站收费这一商业模式是网站最重要的盈利模式,因此广告过滤功能对于当前商业模式的发展是致命打击。但是随着互联网产业的发展,行业自律精神的提升,对消费者权益的保护将被提升到新的高度,目前保护商业模式的局面也有可能被打破。
(三)搜索服务类
搜索服务类不正当竞争主要涉及关键词竞价排名、不正当链接、篡改搜索结果、诋毁商誉、商标侵权、擅自使用其他企业名称等。
中国互联网信息中心统计数据表明:截至2014年12月,我国搜索引擎用户规模达5.22亿,使用率为80.5%,用户规模较2013年增长3257万人,增长率为6.7%;手机搜索用户数达4.29亿,使用率达77.1%,用户规模较2013年增长6411万人,增长率为17.6%。[15]关键词检索在自然状态下的搜索结果与人工干预后的搜索结果不同。人工干涉关键词搜索涉及两方面,一是网页信息提供者的人为干涉,二是搜索引擎网站开展的竞价排名。[16]
1.不正当链接
链接产生的竞争问题有:第一,设链者可以通过链接技术(特别是内链技术)使用户绕过或者设链者用自己的内容遮掩掉被链者置于其页面上的网站名称和商业广告等,从而影响被链者被用户获知的可能和其广告收入。第二,在内链状态下,用户通过设链网站看到的内容已不是设链网站自己制作的内容,而是他人网站的内容,但用户并不清楚。[17]有学者认为,只有在设链网站与被链网站经营相同或类似业务的前提下,链接导致网络用户的来源误认,才构成不正当竞争。[18]也有学者认为,鉴于在互联网上提供内容也是一种服务,如果此处的超链接使用户对“产地”或“生产者”产生误解,因为这种行为遭受损失的网站可以援引反不正当竞争法第9条的规定。[19]
2.网络浏览器类案件
2015年4月,北京市海淀区人民法院中关村法庭和中国互联网协会调解中心联合发布了《涉浏览器不正当竞争案件调研报告》。报告指出目前涉浏览器的不正当竞争主要涉及浏览器的三大功能,分别是广告屏蔽与快进、下载和搜索功能。对比美国著名的索尼公司案,该案的争议点是原告认为索尼录像机在播放时所具有的“广告快进”/“广告屏蔽”功能,造成其电视广告费收益降低,理应构成共同侵权。美国最高法院认为,盒式录像机所具有的此种功能具有合法的、不侵权的目的(即电视节目的“移时”观看),故驳回了原告的主张。此案的意义在“合理使用”和“帮助侵权”方面所确立的规则,为网络浏览器案件的处理提供了法律思路与依据。
《涉浏览器不正当竞争案件调研报告》提及近年来该领域的典型案例——猎豹浏览器屏蔽广告案。该案的争议焦点在于:一方面,优酷与猎豹之间是否具有竞争关系;另一方面,公共利益能否成为猎豹不正当竞争的违法阻却事由。该案中提出了包括“非公益必要不干扰原则”在内的新型的判断标准,非公益必要不干扰原则实质上是在个案中进行价值平衡的过程,对公共利益的认定不应局限于对消费者利益的认定,更不能因为短期利益而牺牲长期利益。[20]
3.篡改搜索结果、关键词竞价排名
有学者从使用与知名商业标识相同或相似的标识,通过某种表述建立与某些常用词或知名商业标识的联系两个方面对人工干涉关键词搜索进行阐释。[21]典型案例如大众交通(集团)股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案。案件实质上是在网络搜索引擎的搜索结果页面上,处于链接优先位置的某些网站系擅自使用他人注册商标和企业名称的假冒网站,开设营利性栏目的搜索引擎服务商对此未尽合理注意义务,客观上帮助了链接网站实施了侵权行为,主观上具有过错,并造成损害结果。
当然,此类关键词竞价案件中其具体类型部分可回归至传统的不正当竞争情形,如虚假宣传和商业诋毁行为。
(四)域名类
域名(Domain Name),又称网域,是由一串用点分隔的名字组成的互联网上某一台计算器或计算器组的名称,用于在数据传输时标识计算器的电子方位(有时也指地理位置)。[22]
《中国互联网网络域名管理办法》第3条规定:“域名是在互联网上辨别和定位计算机的层次结构式的字符标志,与该计算机的互联网协议(IP)地址相对应。域名具有排他性、标示性、全球性,具有经济利益。”《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第9条具体阐述了抢注域名的情形:一是注册或受让域名是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;二是多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。(https://www.daowen.com)
域名类不正当竞争的典型案例如开心网案,该案中千橡互联公司作为互联网业界具有一定影响力的公司,在明知开心人公司通过“开心网”(kaixin001.com)提供的社会性网络服务已构成知名服务的情况下,自2008年10月开始使用该知名服务的特有名称“开心网”作为网站名称,在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务,使网络用户对两者提供的服务产生混淆,其行为具有主观过错,违反了诚实信用原则,构成了不正当竞争,应承担相应的法律责任。[23]
(五)“互联网+共享经济”引发的“新型不正当竞争”
在互联网与共享经济的视域下,本书主要探讨互联网专车、互联网旅游、互联网金融等话题。
1.互联网专车
互联网专车是共享经济的表现形式之一。共享概念的来源可追溯到德国古典农业区位论创始人杜能(Thunen),其代表理论是解决资本主义劳资矛盾的方法,即通过分享制使每个人都成为资本所有者;卡弗(Carver)认为通过员工持股等手段分散产权可以让更多的劳动者成为资本所有者,从而使收入更加合理化,改善劳资关系;约翰斯通(Johnstone)提出“人民资本主义”概念,认为现代股份制的普及可以使职工拥有分享企业收益的可能;凯尔索(Kelso)和阿德勒(Adeler)将人民资本主义定义为一个全民资本家共同分享收益的无阶级社会,工人不仅获得劳动报酬,也取得资本收入。
互联网专车作为一种新的经济形态,借助互联网模式得以蓬勃发展,产生诸如Uber、滴滴、神舟等具有影响力的品牌。在口碑与用户量持续攀升的情形下,专车的各种问题也陆续浮出水面,针对此类情形,2015年10月,交通部下发了重磅文件,分别是《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》的征求意见稿。两份征求意见稿从某种程度上反映了交通部针对此类问题的看法——《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》第10条规定:“网络预约出租汽车经营者不得有以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格提供运营服务的不正当竞争行为。网络预约出租汽车经营者实行市场奖励、促销等行为应当符合相关法规规定,并提前10日将奖励、促销方案向社会公告。此外,网络预约出租汽车不得巡游揽客。”因此平台发放给司机和乘客的补贴被视为扰乱正常经营秩序的不正当竞争。针对专车的管理,从2015年“严查”不正当竞争的紧张局面到2016年的“鼓励创新”,态度发生了重大改变。一方面私家车被默认允许做专车,不再沦落为“黑车”待遇,但同时设置了新的准入门槛,要求取得运营许可资质,这在一定程度上起到了规制的目的;另一方面,鼓励非营利性的拼车,但这里对于“非营利性”的界定颇为困难,平台、司机和消费者均持有不同看法。关于互联网专车领域不正当竞争的讨论主要涉及以下几个问题。
第一,专车补贴的做法是不是不正当竞争?数据显示:2015年,中国整个专车市场因打补贴战而“烧掉”约200亿元人民币。传统的出租车行业从业者认为:从网约车价格层面上考量,国内目前的大型平台如Uber、滴滴等,多数均违反了反不正当竞争法的相关规定,即“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”,而选择持续以高额补贴消费者、司机的方式进行市场份额争夺。
持相反观点的群体认为:互联网专车平台利用出租车闲置资源、降低空驶率,是一种对社会有益的创新而非针对传统行业的不正当竞争,因此在国家鼓励创新的时代背景下,互联网专车无非是有效抓住了时代发展的机遇,从而适应市场化的需要。
第二,车辆运营许可是不是车辆接入平台的必然要求,缺失是否构成不正当竞争?传统的出租车行业从业者认为:网络约车平台违反道路运输条例中关于客运车辆需要取得车辆营运证的相关规定,允许包括私家车在内的大量不具备运营资质的车辆接入平台,构成了与传统从业出租车势均力敌的竞争力量,从事与出租车服务内容相同的业务。
另一派从共享创新角度出发的观点则认为:基于共享经济的理念,未来的交通出行领域将更为透明、公开,滴滴出行的目标是要从私家车市场转化到共享出行,从而实现共享理念在绿色出行中的落实,真正使车辆成为一种得到有效配置的资源,减少闲置现象。
综上,目前对于互联网专车问题的讨论仍然激烈,在核心争议问题上各方仍未达成统一,但互联网的发展不断推进创新,不断践行共享,也使更多的用户、消费者群体体验和享受到科技进步的力量,展望未来出行的发展趋势,虽然面临国内外竞争和政策的不确定性,但科技和市场的推动力量毋庸置疑。
2.互联网旅游
分享经济模式在住宿业中的影响较为深远,并主要集中在中短期的租赁领域。最早的旅行房屋租赁社区Airbnb成立于2008年8月,总部设在美国加州旧金山市。基于分享理念,Airbnb的房源不是酒店而是个人用户房屋,目标在于将个人闲置房屋以出租的形式获得报酬,这是一个旅行房屋租赁社区,用户可通过网络或手机应用程序发布、搜索度假房屋租赁信息并完成在线预订程序。当然Airbnb在国际上的快速发展,也产生了不正当竞争的相关问题。在法国,酒店业代表和当地旅游公司已经向巴黎检察署提出抗议,认为诸如Airbnb这类网站提供私人度假住宿是不正当竞争行为。从保护国内旅游产业发展的角度出发,需要营造良性的竞争环境,保证应有的行业透明度,保障消费者安全;而从保护国内长期租赁公寓行业的角度出发,短期租赁业务将缩减长期租赁业务。
住宿市场中的不正当竞争主要体现在非标准住宿领域。非标准住宿不同于传统意义上的酒店住宿,由个人业主、房源承租者或商业机构为旅游度假、商务出行及其他居住需求消费者提供的除床、卫浴外,更多个性化设施及服务的住宿选择,包括客栈、民宿、公寓、精品酒店、度假别墅、小木屋、帐篷、房车、集装箱等。非标准住宿产品具有房源更分散、单点房源量较少、单个房间产品更个性化、经营主体多元化、提供个性化设施及服务、相对依赖“互联网+”的特征。[24]
Airbnb刺激了国内旅游租赁产业的发展,蚂蚁短租、途家、小猪短租、住百家等短租平台相继面世,在运用“互联网+”模式的同时,也积极探索短租业务的本土化。2015年11月,国务院颁发的《关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》表示要积极发展客栈民宿、短租公寓、长租公寓。对非标准住宿提供者的合法性考量,一是税收问题,此问题在法国已经全面爆发,并引发了传统酒店业和新兴短期租赁产业之间的竞争,在中国也面临类似的问题,除了平台直接作为房屋提供者外,很少有个体房屋提供者能够向消费者提供发票。平台营业税无法核计,引发了监管、缴纳等多重问题,客观上扰乱了市场的公平竞争环境。二是我国物权法第77条规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”住宅用于商业用途在我国是被禁止的,由于商业与民用水电费用存在较大的差异,民用租赁成本本身也比传统的商业出租成本低,有违市场竞争的客观规律。
综上,目前中短期租赁的发展需要客观冷静地看待,中国的行业土壤与国外相比有着很大的差异,不能一味照搬国外的解决经验或一味推广国外的租赁模式,而是应该有的放矢地从制度、政策构建与完善的角度改善国内酒店业的客观环境。与此同时,加速立法进程,特别是针对非标准住宿的规制,社会征信系统的构建,界定分享经济模式下住宿业从业者的资质要求、行为模式和法律责任,使平台、房屋提供者、其他中介、消费者之间的权利边界得以有效划定,从而更加全面地规范各方行为。
3.互联网金融
互联网金融(ITFIN)就是互联网技术和金融功能的有机结合,依托大数据和云计算在开放的互联网平台上形成的功能化金融业态及其服务体系,包括基于网络平台的金融市场体系、金融服务体系、金融组织体系、金融产品体系以及互联网金融监管体系等,并具有普惠金融、平台金融、信息金融和碎片金融等相异于传统金融的金融模式。[25]
第一,第三方支付平台是否涉嫌不正当竞争?第三方支付是利用第三方企业和国内外的各大银行签约,为买方和卖方提供的信用增强渠道。
持支持立场的一方认为:国内的专业电子支付公司已经超过40家,而且多数支付公司与银行之间采用纯技术网关接入服务,但支付宝、财付通等少数第三方支付平台占据了大多数的市场份额,且大多数第三方支付平台还处于微利或亏损状态,靠利用低扣率、零扣率和暗中返点,以及为商户投放收银机、提供营销费用等进行不正当竞争的情况屡见不鲜。[26]自主创新能力差、平台盈利模式尚不明确、推动可持续发展的核心竞争力缺乏、恶性竞争加剧极易造成市场严重同质化趋势。
持反对立场的一方认为:第三方支付平台需要与银行共赢发展。第三方支付机构的特征在于跨平台性,借助线上和线下的交互融通,拓展科技与金融的协同发展,实现大数据时代对行业经验与用户数据的多维度挖掘。在进行反复汇总、分析、挖掘、验证的基础上,实现不同平台数据的对接,从而创新融资模式,实现线下自然过渡到线上的资本利用方式。
第二,P2P网贷是否扰乱了正常的市场竞争秩序?P2P网贷是一种互联网金融点对点借贷平台,是互联网金融行业中的子类。网贷平台数量近年来在国内迅速增长,极具发展潜力。根据《2016年5月份中国P2P网贷人气指数月报》:截至2016年5月底,P2P网贷行业历史累计成交量已经达到20361.35亿元,成功实现了第2个万亿元。截至2016年5月底,网贷行业正常运营平台数量为2396家,P2P网贷行业累计平台数量达到4080家(含停业及问题平台)。
市场竞争是平台发展的常态,但为了吸引客户投资,新成立的平台往往会采取年化率很高的产品作为诱饵,却模糊掉借款人或担保方的详细信息,因此风险控制能力与水平很难得到完整体现,严重削弱投资人的判断意识。作为“网贷评级第一案”的P2P平台短融网起诉互联网金融平台融360案中,原告称被告对原告商业信誉进行诋毁,属于不正当竞争。事情源于融360在2014年第二季度网贷评级报告中,将短融网评为“C-”级,并给出了“投资需要特别谨慎”的意见。此外,“晓风安全网贷系统漏洞”事件也是业内恶性竞争的典型,据晓风安全网贷事后澄清,所谓“系统漏洞”的真相是某竞争对手操控网络黑公关,故意拿早被修复的旧版本问题大做文章,借以抹黑对手抬高自己。[27]
2015年12月《网络贷款信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》已对外公布,从暂行办法公布的十二项禁令中可知,明令要求不得故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧视性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人。即不得违反我国反不正当竞争法的相关规定,对P2P网贷平台的宣传、销售行为予以规制。2016年7月1日实施的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》,加之之前公布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》为P2P的整治都提供了基础。
第三,众筹。众筹是通过互联网平台联结赞助者和提案者,从而发布筹款项目并募集资金,由发起人、跟投人和平台三部分组成。目前关于众筹平台最具权威性的规定仅有《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,其认可了众筹平台这一网络融资形式,但仅仅是一个性质确认,众筹平台本身的合法性问题仍值得探讨和商榷。全国首例众筹融资案在人人投、诺米公司及多名投资人之间,就众筹协议有效性、投资人数是否违法等焦点问题展开,最终结果是法院判决人人投胜诉,肯定了涉案《委托融资服务协议》的有效性。
在众筹的法律性质、合法性判断仍然较为模糊的背景下,众筹刷单问题层出不穷。有观点认为众筹刷单之所以涉嫌不正当竞争,是因为在产品众筹中,通过刷单制造虚假的交易(众筹)量、购买人数甚至评价,这种虚假交易行为属于经营者利用广告或者其他方法,对商品做引人误解的虚假宣传,构成不正当竞争。筹资方的刷单虚假交易往往会对平台的评价体系构成冲击,造成用户无法正确识别优质资源,一定程度上也会给平台方造成损失,会导致其盈利模式被掏空,收入受损。
商务部2015年3月发布的《中华人民共和国商品流通法(草案征求意见稿)》规定:交易场所内“禁止经营者自行或通过他人虚构信用评价”。借助互联网等新技术、新媒体开展商品流通经营的经营者和提供虚拟集中交易场所的开办者与实体店铺等传统商品流通者和实体集中交易场所适用同样的规则,权利与义务一致。这与之前的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的主导思想一致,均为解决互联网领域的刷单问题。法律规制固然重要和必要,但市场问题终须以市场方式解决。