销售侵权复制品罪的理论探讨与实务研究
(一)销售侵权复制品罪与非罪的界限问题探讨
1.本罪与正当行为的界限
销售侵权复制品罪与销售含有著作权的作品的复制品的正当行为之间具有本质区别，一个是危害社会的行为，另一个是不危害社会的行为。划清二者的界限，对于认定销售侵权复制品罪与非罪具有重要意义。根据法律规定，销售含有著作权的作品的复制品的正当行为主要有两种：(1)根据《著作权法》第24条的规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可合同，本法规定可以不经许可的除外。因此，同著作权人订立许可合同后，销售含有他人著作权的作品的复制品是正当行为。(2)合理使用。我国《著作权法》第22条规定了可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的合理范围内使用的作品。其中可以销售的复制品包括：对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像所得作品的复制品；在国内出版发行的由已经发表的汉族文字作品翻译成的少数民族文字作品的复制品；以盲文形式出版的由已经发表的作品改编成的作品的复制品。销售上述复制品的，属于正当行为。
此外，下列作品由于法律规定不享有著作权，因此销售其复制品也不属于销售侵权复制品的行为：(1)法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。我国《著作权法》第5条把这类作品排除在受保护的范围之外，这样我国的出版单位对于中外政府的“白皮书”等政府文件、立法报告等，如有需要，不必取得政府的许可以及支付报酬，即可以自行翻译，复制发行。(2)时事新闻。时事新闻是指具有纯粹消息报道性质的日常新闻。但是对新闻的进一步评述，则可能超出时事新闻的范畴，如果具有独创性，则享有著作权。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。这些作品因为是世界普遍规律的表述，不具有独创性，不受法律保护。(4)进入公有领域的作品。我国《著作权法》第21条规定了作品的权利保护期。超过了保护期，其发表权、使用权和获得报酬权将不再受到保护，任何公民、法人都可以自由使用。公民的作品的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日。法人或非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人享有的职务作品的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但是作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、使用权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。
2.本罪与民事侵权行为的界限
销售侵权复制品行为首先是一种民事侵权行为，属于我国《著作权法》第46条第11项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，应当承担“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”；其次，对于以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，还要承担刑事责任。因此，对于一项销售侵权复制品的行为，究竟是一般民事侵权行为，还是犯罪行为，就有必要加以区分。
我们认为，判断销售侵权复制品行为是否构成犯罪，可以从以下四个方面加以考察：第一个方面是看行为人的主观心理态度。只有明知是侵权复制品而销售的，才构成犯罪。如果并不明知，即使行为人主观上存在严重过失，也不构成犯罪。对于民事侵权行为而言，行为人不论是出于故意或过失的心理态度，都可以构成。第二个方面是看犯罪的目的。行为人销售侵权复制品的行为，必须是基于营利的目的，否则不构成本罪。而民事侵权行为则不要求以营利为目的，行为人的目的可以多种多样，包括损害名誉等目的。第三个方面是看犯罪对象。行为人只有销售属于《刑法》第217条规定的四类侵权复制品，才能构成犯罪；而民事侵权行为的对象既可以是《刑法》第217条规定的四类侵权复制品，也可以是其他可以复制的受著作权法保护的作品，包括《著作权法》第47条规定的所有侵权复制品。
(二)关于“销售”行为方式的理解问题探讨
所谓销售，是指出售或者倒卖的行为。销售形式可以是批发，也可以是零售；可以面向社会公众进行销售，也可以面向单位内部人员销售；可以是自己购买后再行销售，也可以是代销。
在销售行为的认定中，需要注意以下几个问题：
(1)销售与出版、发行行为的联系与区别。现行《著作权法》第57条明文规定，本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行。可见，出版是复制与发行的通称。然而，如何理解复制与发行呢?根据版权法规定及其相关理论可见，发行权是《著作权法》中明文规定的著作权利的一种，它往往与复制权并行使用，例如，图书出版社取得的专有出版权，就包括复制权和发行权两方面。而复制权在特定的场合，可以单独使用，例如，为了方便学习，可以不经著作权人同意，而单独复制他人作品。发行权却需与复制权并用，因为没有复制品就没有发行对象。因而，销售与出版的含义有较大的区别，而与出版中的发行有较多的相似之处。
发行与销售的主要区别在于，发行是指为满足公众要求而通过出售、出租的方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见，发行是复制基础上的发售；但发行不仅采取销售的方式，还可以通过出租方式发行。销售行为却仅仅是出售：首先，它不包括出租行为在内；其次，它也不与复制行为相联系。由此可见，发行与销售有联系也有区别。[21]
(2)商品促销中赠送侵权复制品的行为是否属于销售行为?一般来说，本罪中的销售行为应当是有偿的，如果是无偿赠送，则不构成本罪。但是，实践中经常会出现一些商家为了进行商品促销，而赠送一些侵权复制品以吸引顾客的现象。我们认为，在这种情况下，赠送侵权复制品行为在本质上属于商家销售商品的一种手段，是其整体销售行为的一个组成部分，属于销售行为。
(3)行为人用侵权复制品支付债务(抵债)的行为是否属于销售行为?对此，有学者进行了研究，认为行为人用侵权复制品支付债务(抵债)的行为应认定为本罪的销售行为，并提出了理由：首先，销售行为在本质上体现为一种债权债务关系，而用商品支付债务的行为在本质上也表现为一种债权债务关系。因此，用商品支付债务的行为属于广义的销售行为。其次，虽然销售行为通常发生在商品的流通领域，但是，本罪条文对销售的领域并未限制。因此，销售行为也可以发生在其他领域。最后，从侵害法益的角度来看，用侵权复制品支付债务的行为与本罪中的其他销售行为，在侵犯他人的著作权这一点上没有本质区别。[22]我们赞同这种认识。
(三)关于非法出租侵权复制品行为的定性问题探讨
销售本是处分财产所有权的行为，出租则是处分财产使用权的行为，二者在法律后果上有相当大的不同。但是，二者都是处分财产关系的行为，且都有交易性质和程度不同的社会危害性，因而在学理上对“销售”侵权复制品行为是否包括“出租”侵权复制品行为，就有肯定说、否定说和应然说三种不同观点。
肯定说认为，对于侵犯著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从《刑法》第218条的立意看，认为“出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为”[23]。也有人提出，销售是处分侵权复制品的所有权，而出租是处分侵权复制品的使用权，二者只是形式不同，并无实质差别，而且对著作权所造成的损害程度是相同的，因此，对于大量出租侵权复制品而非法营利的，应构成销售侵权复制品罪。[24]否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。[25]应然说也认为现行刑法中的销售侵权复制品本身并不包括出租侵权复制品。从这个意义讲，应然说可以说也是否定说论者。不同的是，应然说论者强调刑法上原本“应当”将出租侵权复制品行为设定成犯罪，因而在反对从刑法解释论的角度将本罪扩大为可包括出租行为的同时，主张通过立法程序，将此类出租行为明文设定成本罪行为形式之一。[26]
对上述各种意见，我们赞成否定说、应然说的观点。原因是：第一，既然销售与出租在法律性质上有着处分所有权还是使用权的性质差别，二者在社会危害性上就不是“没有原则区别”，因而不宜对此“销售”行为作任意性的扩大解释，特别是这种扩张解释，直接关系到单位、自然人从民事责任到刑事犯罪的转化。刑法上既然明令以“销售”行为为本罪行为要件，就不宜将本应由民事法律调控的民事违法行为转定为犯罪行为，假如硬要将“出租”行为视同本罪所要求的“销售”行为，显然有悖现行刑法的罪刑法定基本原则。第二，在我国著作权法中，出租与销售也是并列使用的。我国《著作权法》第10条第6、7项分别规定了发行权与出租权。销售行为涵盖于发行行为之中，而出租是与发行并列规定的。可见，将出租侵权复制品的行为视为销售侵权复制品的行为也得不到相关行政、民事法律、法规的支持。因此，就现行刑法规定看，对“出租”侵权复制品者，不应认定为本罪行为，而应按一般违反著作权法的行为，由有关主管部门给予行政处罚；与此同时，被侵权人可提起民事诉讼，请求民事赔偿等。
从应然角度讲，为了强化有关著作权的刑事保护，对此相当于销售侵权复制品的行为，刑法理当专设新罪名，以名正言顺地将其设定成侵犯著作权犯罪之一。在这方面，外国有许多成熟的立法例可以供我们参考，例如英国《著作权法》第107条就分别规定了出售侵权复制品罪和出租侵权复制品罪。
(四)销售侵权复制品罪是否存在未遂形态问题的探讨
销售侵权复制品罪的犯罪分子只要实施完毕刑法分则条文规定的本罪全部犯罪构成，就已经完成了犯罪。但是，我国学术界对本罪是否存在未遂形态则一直存在不同看法。有学者认为，本罪存在未遂形态，并对本罪的未遂情形进行了分析。[27]而有的学者则认为，销售侵权复制品罪是结果数额犯，罪状中的违法所得数额巨大是成立要件而非既遂要件。如“从数额标准与犯罪构成要件的关系出发，数额犯可分为结果数额犯与行为数额犯。凡是以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的为结果数额犯。构成销售侵权复制品罪的违法所得数额巨大，只有在行为人实际销售了侵权复制品的情况下才能发生，因此是对犯罪构成结果要件的规定。没有结果发生，犯罪便不能成立”，因此本罪并不存在未遂形态。[28]
我们认为，从立法精神和司法解释来看，本罪中的数额巨大应该是成立要件而非既遂要件。也就是说，行为人销售侵权复制品的，如果违法所得数额达不到数额巨大的法定标准就不能构成犯罪，应该由行政机关对行为人的违法行为给予行政处罚。
首先，从立法精神来看，本罪中的数额巨大是成立要件而非既遂要件。销售侵权复制品罪的最高法定刑仅仅是3年。在我国法学界，学者一般认为3年有期徒刑是重刑和轻刑的界限，“监禁刑为主导的在法律上平均刑期为3年以上的归属于重刑类，称为次重刑，平均刑期在3年以下的归属于轻刑类”[29]。因此，从该罪的法定刑可知，立法者认为销售侵权复制品罪是一个轻罪。对于轻罪里面的数额犯和情节犯来讲，立法者一般认为只有达到法定的数额或情节才具有刑法意义上的社会危害性，如果达不到法定数额或法定情节，一般认为属于《刑法》第13条中情节显著轻微、不构成犯罪的情况。因此，轻罪的未遂往往被认为是社会危害性较小而属于一般违法行为。销售侵权复制品罪属于轻罪，达不到法定数额的一般也被认为由于社会危害性较小而应归入行政法或民法的调整范畴，这和国内学者在讨论犯罪未遂的处罚范围时所持观点基本一致：“我国刑法可以借鉴德国刑法的规定，对处罚未遂犯加以适当的限制，即对于比较严重的犯罪，均规定处罚未遂犯(当然是在可能存在未遂的情况下)，对于刑法规定的较轻的犯罪，以刑法规定处罚未遂犯为限，未规定的不予考虑。”[30]根据理论界关于重罪和轻罪的标准可知，销售侵权复制品是轻罪，并且相关的司法解释也没有作出处罚本罪未遂的特别规定。因此，我们认为销售侵权复制品罪不存在犯罪未遂形态。
其次，从司法解释来看，销售侵权复制品罪中的数额巨大是成立要件而非既遂要件。《非法出版物解释》第4条规定：以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，个人违法所得数额在10万元以上，单位违法数额在50万元以上的，依照《刑法》第218条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。最高人民法院的司法解释将个人违法所得10万元或单位违法所得50万元作为入罪的标准，如果达不到这个数额，司法解释就认定行为人的行为不能构成本罪。在生产、销售伪劣商品罪的司法解释中，司法机关将生产、销售伪劣商品未遂的情况作为例外而纳入犯罪的范畴，但在销售侵权复制品罪的司法解释中我们没有看到最高人民法院和最高人民检察院相应的司法解释，从刑法的谦抑性和有利于犯罪嫌疑人出发，我们只能将未达到法定数额的销售侵权复制品行为排除在犯罪圈之外，而不能认为其可以构成销售侵权复制品罪的未遂。并且，《知识产权刑事案件解释》第6条规定：以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据这个司法解释，我们看到最高人民法院和最高人民检察院对销售侵权复制品罪中的数额规定并没有给出新的解释，也没有将达不到法定数额的情况纳入犯罪范畴。因此，司法解释的本意也是认为数额巨大是本罪的一个成立要件而非既遂要件。[31]
(五)销售侵权复制品罪与近似犯罪的界限问题探讨
1.销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪的界限
侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪相同之处较多：都属于侵犯著作权的犯罪；主观方面都要求以营利为目的；主体都包括自然人和单位；犯罪对象都是与著作权或邻接权有关的作品或复制品。而两者的区别主要在客观方面：一是实行行为不同。侵犯著作权罪的客观方面表现为复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为；出版他人享有专有出版权的图书的行为；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品的行为；制作出售假冒他人署名的美术作品的行为。而销售侵权复制品罪的客观方面仅限于销售活动。二是入罪门槛不同。侵犯著作权罪的入罪标准是“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，而销售侵权复制品罪的入罪标准是“违法所得数额巨大”，司法解释对此作出的具体标准规定也不相同。
对于司法实践中出现的既有侵犯著作权的行为，又有销售侵权复制品的行为，司法解释明确规定应根据不同情况区别对待。《非法出版物解释》第5条规定：“实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施《刑法》第217条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”我们认为，该司法解释关于销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪罪数关系的规定是比较合理的，既符合刑法基本理论，又能满足实践中惩治侵犯著作权犯罪的现实需要。根据这个解释，如果行为人实施了侵犯著作权的犯罪行为，又将其侵权产品予以销售的，对行为人应以侵犯著作权罪定罪处罚。因为在这种情况下，侵犯著作权和销售侵权复制品是在一个主观目的指导下实施的两个相关联的行为，根据吸收犯的处断原则，应当从一重罪处断，由于侵犯著作权罪的法定刑重于销售侵权复制品罪的法定刑，所以应当按照侵犯著作权罪处罚。如果行为人销售的侵权复制品不是自己实施侵犯著作权行为所产生的侵权产品，而是别人实施侵犯著作权行为所产生的侵权复制品，两种行为都构成犯罪的，应当对行为人分别定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，实行数罪并罚。因为在这种情况下，行为人实施的两个犯罪行为是在两个不同的主观目的支配下进行的，而且两罪的犯罪对象也不相同。
2.销售侵权复制品罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限
销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。该罪的犯罪主体是一般主体，包括自然人与单位；客体是他人的注册商标专用权和国家的注册商标管理制度；主观方面是故意，即行为人明知是假冒注册商标的商品而加以销售；客观方面表现为销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。
销售侵权复制品罪与销售假冒注册商标的商品罪都属于惩办那些单纯从事销售假货而本身并不制造假货的犯罪分子，以摧毁违法商品的流通市场。两者的犯罪主体相同，都是一般主体，包括自然人和单位。两者的主观方面都是故意，都要求行为人对自己销售的假货有明知的认识因素。两罪在客观方面都表现为销售行为，既包括为自己销售，也包括代他人销售；既包括批发，也包括零售。两罪的主要区别在于：(1)两罪对犯罪目的的要求不同。销售侵权复制品罪在主观要件上要求以营利为目的，而销售假冒注册商标的商品罪在主观上并不要求必须以营利为目的。(2)两罪的客体不同。销售侵权复制品罪的客体是他人的著作权以及与著作权有关的权益、国家的著作权市场管理秩序。销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的注册商标管理制度。(3)两罪的定罪量刑情节不同。销售侵权复制品罪构成犯罪要求“违法所得数额巨大”，而销售假冒注册商标的商品罪则要求“销售金额数额较大”。(4)两罪的犯罪对象不同。销售侵权复制品罪的犯罪对象是侵权复制品，即《刑法》第217条规定的侵犯他人著作权的物品。而销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用的与其注册商标相同的商品。实践中，会出现这样一种情况：犯罪分子销售的侵权复制品同时又是假冒他人注册商标的商品，而且销售金额较大、违法所得数额也达到了巨大的标准，即犯罪分子实施的一个犯罪行为同时满足了销售侵权复制品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，根据刑法理论，这属于一个行为同时触犯两个罪名的情况，应按照想象竞合犯的处理原则，即从一重处断原则处理。《刑法》第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。而《刑法》第218条规定，销售侵权复制品罪的法定刑最高仅为3年有期徒刑，而且要求“违法所得数额巨大”才能构成犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释，违法所得数额巨大的标准是个人10万元，单位30万元；而销售金额数额较大的标准是个人5万元，单位15万元。由此可见，销售假冒注册商标的商品罪的处罚要比销售侵权复制品罪重，因此，在两罪发生竞合时，一般应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，行为人销售侵权复制品的行为可以作为量刑情节予以考虑。
3.销售侵权复制品罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪是选择性罪名，实施上述五种行为之一的，均以本罪定罪处罚。与销售侵权复制品罪容易混淆的是贩卖淫秽物品罪。贩卖淫秽物品罪的主体是一般主体，自然人与单位均可以构成；客体是国家对文化娱乐市场的管理秩序和社会风尚；主观方面是故意并且具有牟利目的；客观方面表现为贩卖淫秽物品的行为，贩卖包括销售、盗卖等方式。销售侵权复制品罪与贩卖淫秽物品罪有许多相同之处，但两罪的关键区别是犯罪对象不同，销售侵权复制品罪的对象是侵权复制品，即《刑法》第217条规定的侵犯著作权的物品；而贩卖淫秽物品罪的犯罪对象则是淫秽物品。所谓淫秽物品，是指“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。淫秽物品属于国家文化市场禁止流通的违禁品，根据《著作权法》第4条的规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。因此，淫秽物品不受著作权法的保护，不会成为销售侵权复制品罪的犯罪对象。需要注意的是，淫秽物品的认定需要经过科学鉴定后才能确定。行为人贩卖的物品经鉴定为淫秽物品的，如果符合贩卖淫秽物品罪的其他构成要件，可以按照该罪定罪处罚；如果不是淫秽物品，而是含有著作权的作品，并且符合销售侵权复制品罪的其他构成要件的，可以按照销售侵权复制品罪定罪处罚。
4.销售侵权复制品罪与诈骗罪的界限
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其主体是一般主体，仅限于自然人。侵犯的客体是公私财产。主观方面是故意，并有非法占有的目的。客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。以营利为目的，销售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大的行为与诈骗罪有相似之处，容易混淆。两者的主要区别是：(1)犯罪主体不同。销售侵权复制品罪的主体可以是个人，也可以是单位；而诈骗罪的主体只能是个人。(2)侵犯的客体不同。销售假冒他人署名的美术作品的行为侵犯的客体是他人的著作权以及著作权管理秩序；而诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权。(3)客观方面不同。销售假冒他人署名的美术作品是以“假冒他人署名”为手段，用销售的方法获取利益；而诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法使对方把财物交给自己，不以销售为条件。(4)犯罪目的不完全相同。销售侵权复制品罪是以营利为目的；而诈骗罪是以非法占有为目的。由于诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，起刑点也远较销售侵权复制罪低，因此，在实践中，对于以假冒他人署名的美术作品谎称是他人的美术作品而骗取他人钱财的，应以诈骗罪论处。
5.销售侵权复制品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益追查罪的区别
妨害犯罪所得及其收益追查罪是2006年全国人大常委会制定的《刑法修正案(六)》新设立的罪名。该罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。该罪的主体是一般主体，仅限于自然人。客体是司法机关追究犯罪的正常活动。主观方面是故意。客观方面表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。销售侵权复制品罪与以销售的方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为比较容易混淆，尤其是在销售以盗窃、诈骗等犯罪手段获得的侵权复制品的情况下，更需要认真区别：首先，两罪的客体不同。销售侵权复制品罪侵犯的客体是著作权和与著作权有关的权益、国家著作权市场的管理秩序；而隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益罪侵犯的客体是国家司法机关追诉犯罪的正常活动。其次，两罪的主体不同。销售侵权复制品罪的主体可以是个人，也可以是单位，隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益罪的主体则只限于个人，不包括单位。最后，两罪的故意内容不同。两罪虽然都要求“明知”，但是销售侵权复制品罪的明知是指对犯罪对象即侵权复制品的明知；而以销售的方式实施的隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益罪中的明知是对物品来源性质的明知，即行为人知道自己销售的物品是通过犯罪手段得来的，至于是否明知是侵权复制品则不作要求。因此，对于销售以盗窃、诈骗等犯罪手段得来的侵权复制品应当如何定性，应根据具体案情，综合起来加以判断。
6.销售侵权复制品罪与生产、销售伪劣产品罪的界限
《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，即指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。其中，销售侵权复制品罪与销售伪劣产品罪在主观上都表现为故意，客观方面都存在销售活动，有时会产生混淆。两者的主要区别在于客观方面：一是犯罪对象不同，销售侵权复制品罪的犯罪对象是侵权复制品，但未必是伪劣产品；而销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。二是行为方式不同，生产、销售伪劣产品的行为主要有四种表现形式：在产品中掺杂、掺假，指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；以假充真，指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；以次充好，指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；以不合格产品冒充合格产品，指以不符合产品质量标准的产品冒充符合产品质量标准的产品。“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。该法规定，产品质量应符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；具备产品应当具备的使用性能，但是对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。不符合上述要求的产品，即属于不合格产品。三是入罪标准不同。构成销售侵权复制品罪要求违法所得数额巨大，构成销售伪劣产品罪要求销售金额达到5万元以上。根据相关司法解释，对于“违法所得数额”，最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，规定为“销售收入”；《非法出版物解释》规定为“获利数额”，具体为个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，以销售侵权复制品罪定罪处罚；《知识产权刑事案件解释》只是规定违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。对于“销售金额”，根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。可见，两罪在犯罪构成客观方面的标准上有较大差异。
值得注意的是，如果行为人销售的侵权复制品同时又属于伪劣产品的，属于想象竞合犯，则同时构成销售侵权复制品罪和销售伪劣产品罪，应从一重罪处罚。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《知识产权刑事案件意见》第16条规定：“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”