对网络服务提供行为予以刑法规制的必要性及具体模式

首先，网络服务提供行为比网络用户的直接上传行为更具社会危害性。一方面，由于一般网络用户的上传具有分散性，通常不会达到广而传之的程度，而网络服务提供行为则通过深层链接等行为将大量侵权作品聚集在一个网站上，造成社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。另一方面，网络服务提供商的帮助行为在网络信息传播中占据核心地位，发挥着核心的作用。

其次，网络服务提供行为与直接上传侵权作品行为，在刑法评价上存在等价性。虽然网络服务提供行为没有直接实施上传侵权作品的实行行为，但其利用用户上传的作品达到了营利的犯罪目的，具有侵犯著作权罪的实行行为性。第一，网络服务提供商能够支配网络用户上传的侵权作品。在其得以支配的情况下，其能够选择是否继续任由侵权作品传播，使危害结果发生。第二，网络服务提供商具有利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。其在网络用户上传侵权作品后，认识到自己利用他人侵权作品会扩大社会危害性，但是仍然希望或放任该危害结果的发生或扩大。第三，网络服务提供行为与危害结果之间存在因果关系。网络服务提供商明知作品侵权，却仍然积极通过链接等方式促进其传播，这种行为与危害结果扩大之间具有明确的因果关系。(https://www.daowen.com)

针对通过网络实施侵犯知识产权的行为，相关司法解释规定了两种入罪的路径，一是共犯模式。根据《知识产权刑事案件意见》第15条的规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。二是正犯模式。根据《知识产权刑事案件解释》第11条第3款的规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”，情节严重的，构成侵犯著作权罪。但是具有犯罪故意的网络服务提供行为与直接上传他人侵权作品行为的社会危害性都相当巨大，存在等价性，应当以刑法且不论应当通过正犯还是共犯模式予以规制。但是，对网络服务提供行为予以刑法规制有许多难点和认定上的困难。