五、保证
（一）保证的概念
保证是指第三人（保证人）与债权人约定，当债务人不履行债务或者发生当事人约定的情形时，保证人按照保证合同的约定履行债务或者承担保证责任的担保方式。保证属于人的担保、约定担保。
保证人必须是债务人之外的第三人，债务人不能担任保证人。机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
（二）保证的方式
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
1.一般保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证方式的确定有两种情形：其一，依据保证合同确定，当事人在保证合同中明确约定保证的方式为一般保证；其二，依据民法典的规定确定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
2.连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
3.先诉抗辩权
划分一般保证与连带责任保证的意义在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任的权利。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
有下列情形之一的保证人不享有先诉抗辩权：
（1）债务人下落不明，且无财产可供执行。
（2）人民法院已经受理债务人破产案件。
（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。
（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
（三）保证合同
1.保证合同的概念
保证合同是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2.保证合同的内容
保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
3.保证合同的表现形式(https://www.daowen.com)
保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
案例分析3-15
张三找到好友李四，对李四说：“李四，我近日手头有些紧，能不能借给我1万元，两个月后归还。”李四犹豫了，心想：“大家都是朋友，不好意思不借钱给李四，如果把钱借给李四吧，万一两个月后李四不还钱，又不好讨要。”当李四正在内心挣扎之时，他们共同的好友王五走过来对李四说：“李四，你放心把钱借给张三，如果两个月后张三偿还不了的话，我来还。”李四听了王五的话，这才放心把钱借给了张三。
请根据保证的相关法律规定分析本案例。
（四）保证责任
1.保证责任的范围
保证责任的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
2.保证责任的免除
一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
（五）保证期间
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
（六）保证债务的诉讼时效
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
（七）合同变更与保证责任
债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
（八）合同转让与保证责任
债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。