二、抵押
（一）抵押的概念及特征
1.抵押的概念
抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人以不转移财产的占有的方式，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押是物的担保。
2.抵押的特征
（1）抵押不转移财产的占有。
（2）债务人或者第三人可以为抵押人。
（3）可以抵押的财产包括动产和不动产。
案例分析3-11
乙公司想从甲银行贷款50万元，甲银行要求乙公司提供担保，丙公司将该公司的一辆汽车抵押给甲银行。乙公司和甲银行签订了贷款合同，丙公司和甲银行签订了抵押合同。
本案中的抵押人、抵押权人分别是谁？
（二）抵押财产
民法典中对抵押财产的规定采用正面列举和反面列举的方式，分别规定了可以抵押的财产和不得抵押的财产。
1.可以抵押的财产
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物。
（2）建设用地使用权。
（3）海域使用权。
（4）生产设备、原材料、半成品、产品。
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。
（6）交通运输工具。
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
2.不得抵押的财产
（1）土地所有权。
（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外。
（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
3.抵押财产的确定
企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（1）债务履行期限届满，债权未实现。
（2）抵押人被宣告破产或者解散。
（3）当事人约定的实现抵押权的情形。
（4）严重影响债权实现的其他情形。
（三）抵押合同
1.抵押合同的概念
抵押合同是指抵押人与抵押权人就抵押事宜达成的协议。设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同是诺成性合同，依法成立的抵押合同自成立时生效。
2.抵押合同的内容
抵押合同一般包括下列条款：
（1）被担保债权的种类和数额。
（2）债务人履行债务的期限。
（3）抵押财产的名称、数量等情况。
（4）担保的范围。
3.流押条款无效(https://www.daowen.com)
抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
（四）抵押权的设立
1.抵押权
抵押权是指抵押权人依据抵押合同的约定，当债务人不履行债务或者出现实现抵押权的情形时，抵押权人可以就抵押财产享有优先受偿的权利。抵押权是担保物权。
抵押权具有以下特征：
（1）抵押权具有从属性。主债权债务消灭的，抵押权消灭。
（2）抵押权具有不可分性。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（3）抵押权具有物上代位性。抵押期间，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
2.抵押登记
抵押登记是指抵押人根据抵押合同的规定，到抵押财产登记部门办理登记的行为。抵押权的设立依抵押物的不同而不同。抵押登记的法律效力可分为登记生效主义和登记对抗主义。
（1）登记生效主义。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
（2）登记对抗主义。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
案例分析3-12
2020年7月3日，A公司欲向B银行贷款，B银行要求A公司提供担保，A公司以自己的一幢价值100万元的办公大楼，与银行签订了担保合同。合同签订后，B银行多次要求A公司办理担保物登记，但是A公司始终未办理担保物登记。
1.A公司与B银行签订的是何种担保合同？为什么？
2.没有办理物权登记，担保合同是否有效？为什么？
3.没有办理物权登记，担保物权是否设立？为什么？
（五）抵押权人的权利
1.抵押财产保全权
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
2.放弃抵押权或者抵押权顺位权
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
3.优先受偿权
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
4.抵押财产被扣押后的孳息收取权
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
（六）抵押人的权利
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（七）抵押权的行使期间
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
（八）最高额抵押
1.最高额抵押的概念
最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
2.最高额抵押的特殊规则
（1）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。
（2）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
（3）有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
①约定的债权确定期间届满。
②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。
③新的债权不可能发生。
④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
⑥法律规定债权确定的其他情形。