八种证据形式的审查判断

第十五章　证据的审查判断

审查判断证据的证明力是证据运用的关键环节，也是体现司法证明的科学性与艺术性的特殊环节。当今各国普遍赋予法官等司法人员以自由裁量的权利，但这并不意味着证据的审查判断可以无拘无束。证据的审查判断主要从审查证据的资格与证明价值两方面入手，阐述法定七种证据形式的各自不同的审查判断方法。

【案例导入】

任何人不能从其错误行为中获利

1882年, 帕尔默知道祖父在遗嘱中给他留下了一大笔遗产, 为了防止祖父更改遗嘱,将遗产遗赠给他的姑姑, 帕尔默用毒药杀死了祖父。对于案件事实的真实性,参审法官以及双方律师均无异议。由于纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权,而且该遗嘱完全符合法律规则的有效条件。

因此帕尔默的律师争辩说, 既然这份遗嘱在法律上是有效的,既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人,那么他就应当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺了帕尔默的继承权, 那么法院就是在篡改法律, 就是用自己的道德信仰来取代法律。这种主张得到格雷法官的支持。格雷法官认为:如果帕尔默的祖父早知道帕尔默要杀害他, 他或许愿意将遗产给别的什么人, 但法院也不能排除相反的可能, 即祖父认为即使帕尔默杀害了自己, 他也仍然认为帕尔默是自己最好的遗产继承人(正如中国古语所说的“ 肥水不流外人田” )。法律的含义是由法律文本自身所使用的文字来界定的,而纽约州遗嘱法清楚明确且无任何歧义, 因而没有理由弃之不用。

此外, 如果帕尔默因杀死被继承人而丧失继承权, 那就是对帕尔默在判处监禁之外又加上一种额外的惩罚。这有违于“罪刑法定” 原则,法官不能在判决之后对该罪行另加处罚。但格雷法官对法律的理解或解释遭到另一位参审法官厄尔的反对。厄尔法官认为, 法律规则的真实含义不仅取决于文本本身, 而且还取决于文本之外的立法者意图, 立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。

另外厄尔法官还认为, 理解法律的真实含义不能仅以处于孤立状态中的法律文本为依据, 法官应当创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律, 从而维护整个法律体系的统一性。厄尔法官论证说, 在任何地方, 法律都应当尊重下述原则:即任何人不得从其错误行为中获得利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。最后,厄尔法官的意见占了优势,有四位法官支持他,而格雷法官只有一位支持者。因此,纽约州最高法院剥夺了帕尔默的继承权。

在这个案例中, 对于同一案件事实, 由于格雷法官和厄尔法官对纽约州遗嘱法的理解和解释不同, 他们分别为帕尔默创设了两种截然不同的可能生活:一种是“ 帕尔默承担杀害其祖父的刑事责任但他同时能够继承其祖父留给他的遗产” 的可能生活, 另一种是“ 帕尔默不仅要承担杀害其祖父的刑事责任, 而且必须剥夺他的继承权” 的可能生活。后一种可能生活对帕尔默来说之所以是应得的可能生活而前一种不是, 是因为厄尔法官理解的法律规则具有正当性品格而格雷法官所理解的则没有。

第一节　证据的审查判断概述

一、证据的审查判断概念

证据的审查判断，就是司法人员对于收集的证据进行分析、研究和鉴别，找出它们与案件事实之间的客观联系，找出证据材料的证明能力和证明力，从而对案件事实作出正确认定的一种活动。它与法官的认证活动有着密切关系，但不限于认证。除法官外，还有侦查人员、检察人员、行政执法人员以及律师等，对于己方收集的证据，对方举出的证据以及中立裁判者调查得来的证据，均存在一个审查判断的问题。

在世界上普遍采用证据裁判主义之后，任何社会都面临有关证据的两个必须予以解答的基本问题：其一，什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序，即证据能力的问题；其二，司法人员对采纳的那些事实或材料能够如何使用，即证据的证明力问题。这实际上就是任何案件中运用各种证据的两个基本范畴。

由于证据能力反映了证据的准入问题，它需要结合各国的具体证据规则进行审查判断，故法官等主体在这一方面发挥的主观能动性较小。在我国，学理上对如何审查判断证据能力提出了客观性标准、关联性标准和合法性标准三项标准，立法上也逐渐建立了一些证据可采性规则。

证明力则反映了证据的价值问题，当今各国基于司法理性的考虑，一般不通过立法对各种证据的证明力预先做出规定，而留待法官根据内心信念予以自由判断，两相比较，对证据能力的审查判断主要是针对单个证据而言的，对证明力的审查判断则不仅针对单个证据，而且要针对一组证据甚至全案证据；对证据能力的审查判断是初始审查，而对证明力的审查判断是深入审查，前者往往是后者的前奏；对证据能力的审查判断是基于形形色色法定规则的审查，而对证明力的审查判断强调充分发挥法官等人员的主观能动性。

总而言之，证据的审查判断是司法人员为履行责任而运用职权进行的一项重要诉讼活动，证据的审查判断也是司法工作人员的一种思维活动，是司法人员通过科学的分析、鉴别和判断而完成的，要遵循认识论和程序公正的基本原理。

二、证据的审查判断与案件的证明标准

证明标准是指执法人员审查判断每一个证据或者对全案作出事实认定结论的准则，是衡量执法人员审查判断证据是否正确和水平的具体尺度。对执法人员来说，具有两方面的意义：一是审查判断证据行为的法律依据，二是审查判断证据结果的是非标准。

判断证据的真实性的标准体现着证据与案件事实之间的联系，证据与证据之间的联系，以及证据与整个案件过程的完整性之间的联系。

从现行的法律规定和学理研究来看，审查判断证据可分为个别证据审查判断的标准和对全案证据审查判断的标准。

（一）个别证据审查判断的标准

1.定案证据必须客观真实，具有客观性。真实分为客观的真实和法律的真实。客观真实是证据的最基本属性之一。定案证据的客观真实和执法人员主观认识相统一。

2.定案证据必须与本案相关，具有关联性。所谓相关性是指证据对特定的案件事实的证明作用和价值，据此，对查明案件事实有意义的事实材料即具有相关性；而对案件事实或者其他证据没有任何影响的事实材料，与本案无关，没有相关性。

3.定案证据必须具有合法性。无论调查收集证据的手段，还是证据的表现形式，都必须合法，否则只能是一般的证明材料，而不能成为定案证据。表现在两个方面：一是定案证据必须是通过合法的手段调查收集的事实材料，通过刑讯逼供等非法手段调查收集的证据是非法证据；二是定案证据必须符合法律规定的表现形式。

4.定案证据必须经当事人质证，由法庭予以认定。司法人员在定案之前，应当告知当事人有关情况，并且为当事人提供表达意见的充分机会。

【案例】

司法实践中存在采取强制性侦查措施没有履行完备的法律手续,物证书证的来源审查将面临不合法。主要表现:有扣押物品清单却没有搜查证、搜查笔录;有搜查证却没有搜查笔录、扣押物品清单;有讯问笔录却没有立案决定书等现象。

1.谢某受贿案,在调查其单位的事情时,谢担心受贿100多万元的事实暴露,匆忙将银行卡藏到单位走廊的花盆下面,到案后主动交代了银行卡的藏匿地。侦查员立即返回谢的单位悄悄将银行卡拿回,没有搜查、扣押手续,也没有辨认程序。随后调取的银行卡存取明细单,却是谢侄儿的名字。看似受贿款已经被扣押,细究证据链却是断裂的。

2.某市长索贿案,行贿款来源于A公司的财务账户,会计证明虚开发票后在A公司下属的B公司入账,可是侦查卷中却没有证据证明A、B公司之间的隶属,虚报开支的记账凭证也不知是从哪个公司调取的,没有提供人、没有会计的辨认。

3.赵某受贿案就是一个特殊的受贿案例,行贿人送完钱上车后和他的司机发了几句牢骚,于是就有了第三人的作证现象,可是两份完全一致,连笔录中断句处、表述的字词句都一样,复制粘贴讯问笔录和询问笔录的痕迹显而易见,此证据的证明力问题就要受到质疑。

对于书证复印制作不规范,不注明原件存放于何处,复印件是否与原件核对无误,调取人、调取时间等;有的调取的书证不注明来源,导致证据来源不清,最终影响案件事实的认定;还有的未如实记录书证的来源、事后补充调取证据的手续。

在物证收集过程中,侦查人员会将物证的特征通过相应的书面记录予以标注,但标注过程中对物证的特征描述过于随意,没有将其独特的外表特征进行注明,或者对于相关物证的提取位置仅予以简单概括,以至于诉讼参与人员对相关物证进行判断时产生偏差甚至错误。

比如手机等物证,不能表述为手机若干部,应表述出每个手机的独有识别信息比如相关的样式、品牌、手机序列号等。应记载物证时可选取其具有唯一性的特征进行表述,而不是简单予以概括。

（二）全案证据审查判断的标准

全案证据审查判断的标准是衡量司法人员认定案件事实应当达到的程度，其内容与证明标准一致。

1.案件事实清楚、证据确实充分，即客观真实的标准。案件事实清楚与证据确实充分是一个问题的两个方面。案件事实清楚以证据确实充分为前提，而证据确实充分是对案件事实的整体要求，它不但要求每个证据都能查证属实，并且证据要有一定的数量，能够相互印证。

2.优势证据标准是指执法人员认定案件事实成立的可能性大于其不成立的可能性的标准。这种标准适用于采取紧急或者临时性措施的案件证据的审查判断，或者案件部分证据的初步审查判断。如医院用错药，孕妇生下畸形儿，鉴定结论认为“不能排除患儿的畸形与医方的错误用药存在因果关系”，法院据此判赔96万元。

3.“排除合理怀疑”（Beyond Any Reasonable Doubt）是英美法系国家采用的证明标准，最早产生于十八九世纪。这一证明标准的基本内容是，在刑事诉讼中，起诉方证明被告人所犯被控之罪行，必须达到排除合理怀疑的程度。

三、审查判断证据的意义

（一）证据审查判断与证据的收集的相互关系

证据的收集是审查判断的前提，没有收集到一定的证据，审查判断就无从谈起；对证据的及时审查判断，又可以指导对证据作进一步的全面的收集。按照证据本质属性的要求，只有那些能证明案情真相的客观事实，才能作为证据采用。通过审查判断证据，可以鉴别证据的真伪，去伪存真，以保证采用的证据具有客观真实性。

（二）定案的基础

通过审查判断证据，有利于根据确实、充分的证据定案，为正确适用法律奠定坚实基础，从而顺利实现刑事诉讼、民事诉讼或者行政诉讼的任务。

（三）证据制度的基础和核心

通过审查判断证据，可以确定证据的相关性及其证明力的大小，排除无关的证据，发挥与案情有关的证据的证明作用，审查判断证据是证明过程中的关键环节，是证据制度的基础和核心。

第二节　证据审查判断的内容

【案例】

2008年8月,一起有关保险的“自杀”案件备受关注。27岁的女保险员郭某过量服用男友治疗癫痫的剩药,蹊跷离世,她身后留下66万元巨额保险金。围绕66万元保险金的归属,死者家属和保险公司就死亡是“意外”还是“自杀”展开了激烈的交锋。在法庭上,保险公司请来3名专家作为鉴定人出庭作证,通过药物在郭某血液浓度中的数值,推测郭某应该服用了20片到40片药。

讨论:你认为这是“自杀”还是“意外死亡”？

一、辩证唯物主义认识论是审查判断证据的理论前提

审查判断和运用证据是一个认识过程，离不开马克思主义认识论的指导。基于辩证唯物主义认识论，案件的客观真实性是可以认识的。诉讼证明过程是由收集证据和审查判断证据两个基本阶段构成的，认识论在其中起着指导作用。

充分发挥司法人员的主观能动性，努力查明案件事实。认识案件事实，必须尊重证据的客观性，收集一切能证明案件事实的证据，同时也要正确发挥司法人员的主观能动性。处理好两方面的关系：其一是要认识证据的客观性，尊重证据的客观性。其二是要认识到司法人员的主观能动性是收集证据、把握证据的客观性，正确地认识案件事实的条件。

审查判断证据，注意运用事物普遍联系的观点。法官在作出裁判时应结合案件背景，全面审查双方当事人所提交的讼诉资料和证据材料后做出法律逻辑推理，从而对案件事实认定。

在审查、判断和收集证据时，要坚持矛盾的观点。不同证据在信息内容上的相互支持所形成的稳定的证明结构，是确定充分最重要的因素。证据间印证是相对的、有限的，而证据间的矛盾是绝对的、无限的。

二、 证据是否确实、充分、合法，是审查判断证据的核心

（一）证据的本质属性

证据必须具有客观性、关联性及合法性，这是证据的本质属性。审查判断个别证据的活动，以确定证据的客观真实性，判断证据的证明力作为基本任务。在对个别证据进行审查判断的基础上，对全案证据进行综合的审查判断，采取印证方法，从证据与证据，证据与案件事实之间的联系上进行分析研究和推理判断。

（二）证据的审查判断与证据的本质属性的关系

1.从证据的来源方面来说，一般着重从以下几个方面审查：

（1）收集人员是否因其他主观或客观上的因素，影响了证据的确实性。

（2）司法人员收取证据的形式是否正确、合法，固定、保管证据的方法是否科学等。

（3）有关人员是否出于不良动机，提供虚假的证据。

（4）有关人员是否因生理上、心理上、认识上、表达上等原因，提供了不真实、不可靠的陈述或证言。

（5）证据本身的特征是否予以注意，即不同的证据有不同的特点，证据收集人应进行有针对性的审查。

2.从证据的内容方面判断

审查判断证据所反映的事实与待证的案件事实是否存在着客观的内在联系，有何种联系，能证明案件中的何种问题，内容本身是否合理以及相互有无矛盾等。

3.从案内各种证据的相互联系方面判断

要确定每一证据的客观性及其关联性。首先，对同一证据、对案件中的不同种类的证据，要结合起来进行综合审查判断，审查各个证据所证明的事实是否协调一致，它们之间是否存在矛盾；其次，要对证据进行综合审查判断，还应当把案内所有的证据与案件事实联系起来进行。并注意证据的确实性和充分性，证据的确实性是运用证据查明案情的基础，而证据的充分性是确认案件事实的必要条件。要达到证据充分，（1）证据齐全，具有相当的数量；（2）证据间没有矛盾，相互协调一致，得出的结论具有唯一性。

4.从收集证据的合法性方面判断

证据的合法性要求：（1）司法人员要依法收集证据；（2）收集时要按照法律规定的特定形式和程序进行。如法律形式是否具备，手续是否齐全 ，收集证据的主体、程序和手段是否符合法律规定的程序等。

三、证据审查判断的方法

证据审查判断有如下几种方法：

1.个别审查，即甄别法。是指用于对收集的证据，逐一地进行单个审查和鉴别。

2.综合审查。是指对案件中的不同种类的证据，结合起来进行综合审查判断，审查各证据所证明的事实是否一致、协调，是否存在矛盾；通过证据间的相互印证来认定，证明案件事实。

3.辨认。是指对某一事物不能确定的情况下，组织曾与该事物接触过的有关人员加以指认与确定的活动。

4.对质，也称“质证法”。是指执法人员按照法定程序组织和指挥了解该事实的两个或两个以上的人，就特定的案件事实或者证据事实进行互相询问、反驳和辩论的方法。

5.技术鉴定。是对于有些物品和痕迹，需要运用各种鉴定方法才能判明。

6.侦查实验。是为了审查判断某一现象在一定的时间内或情况下能否发生，而将该现象发生的过程加以重演或再现的一种活动和方法。一般用于刑事诉讼。

7.注意采取推理、判断的逻辑方法和分析事理的经验法则，而经验法则是指法官将依照日常生活中特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据。事理作第一事物及事物相互之间产生、发展和变化的一种定型化的事态模式，并非仅为法官的主观经验作用，它以一定确实性和合理性作为自身的客观基础。

【争鸣】

印证规则在证据审查判断中如何运用,过分强调它有什么缺陷?

第三节　八种证据形式的审查判断

根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，刑事诉讼证据共有以下几种：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。就法定的八种证据形式分别论述各自的审查判断方法。

（一）物证的审查判断

【案例】

某女记某雇请男青年王某杀其情夫的太太易某。易某被杀身亡后,警方接到报警而介入此案,并依次收集到除一把三刃刀凶器以外的其他能证实记某、王某共谋杀害易某的证据。多次讯问王某,均未得到有关凶器去向的线索;在最后一次讯问时,警方允诺,只要王某提供凶器去向的线索,警方能据此找到凶器,那么王某就能免于死罪,于是,求生欲望强烈的王某说出了三刃刀所在的位置。公诉方以记某、王某犯有故意杀人罪向法院提起公诉,并出示了各种相关的证据。

庭审时候,辩方以凶器是警方以欺骗的方式获取线索而得到为由,请求法庭不予采纳。公诉方称,考虑到警方欺骗王某而获取证据的非法收集证据的方式并未严重危害被告王某的身心健康,所获得的三刃刀经鉴定又确实是刺杀易某的凶器,且该案的影响恶劣、对死者易某的幼子及老母的伤害也极为严重。

讨论:作为物证三刃刀能否被法庭采纳？法庭如果采纳其理由是什么呢？

物证，是能够据以查明案件真实情况的一切物品和痕迹。包括作案使用的工具、行为所侵害的客体物、行为过程中所遗留的痕迹与物品，以及其他能够揭露和证明案件发生的物品和痕迹。物证同其他证据相比，更直观，更客观，更容易把握，更真实，物证的证明力一般高于书证、视听资料和证人证言。但是，物证作为证明手段和证明方法，它不能直接用来证明案件事实，它同案件事实的关联性，还需通过审查、判断加以确定和认证。在一定条件下，物证的外在特征能够反映案件的某一具体事实，通过物证的变化与犯罪嫌疑人供述等其他证据印证的情况，可以准确认定案件事实，实践中往往忽视物证与其他证据之间的矛盾，造成案件事实认定的困难。审查判断物证的方法，通常采用交付辨认、技术鉴定和比较印证等方法。审查、判断物证的内容主要有：

1.物证取得是否合法

首先，对物证的来源是否合法进行审查，即对物证是在何时、何地、何种情况下，由何人提供或收集，使用何种调查或侦查措施所取得；其次，对证据取得的程序是否合法进行审查，如勘验、检查、搜查、扣押是否依法进行等。扣押决定书及相关清单、扣押清单，笔录应该有见证人、持有人、侦查人员签名，对于没有持有人签名的，应当在笔录中予以注明。

2.物证是否为原物

一般而言，物证具有不可替代性，在诉讼中如果采用复制品或类似物、相似物将严重影响其证明力。另外，还要查明物证是否经过伪造、变造，物证的本质特征和内在属性是否发生了实质性变化等。如现场勘验过程中对物证的搜集不全面，提取、扣押的物证来源不清，主要表现为现场未提取物证、提取的物证存在遗漏，提取物证的位置和现场照片不一致，物证的性状特征与登记表中记载的不一致或者与DNA检材中显示的不一致等问题。

3.是否与案件事实有联系

物证以其存在足以影响发现案件事实的重要部分或其中一部分的，为具有直接的关联性；如果以其存在有助于查明案件事实或发现案件事实线索的，则为具有间接的关联性。在间接方式下，物证只有与其他证据结合起来，相互印证，才能认定案件事实。

因此，物证检材和样本在每个司法机关和鉴定单位保存和流转，都应有专人负责，每次交接都应有两人以上签收。流转过程的记录要连续，一旦出现断点，该物证的证据能力就会受到影响，成为以后法庭审理中的薄弱环节，如果受到辩护人的质疑，严重的会使该物证得不到法庭采信。因此，应保证卷中所扣押的物品清单与随案移送物品清单之间的对应性。

（二）书证的审查判断

【案例】

肖某因强奸同村女青年黄某和谢某被诉至法院。庭审时,肖某辩护声称,自己与黄某是恋人,与之发生关系是经过黄某同意的,因此没有强奸黄某。在为自己辩护的同时,肖某出示了黄某书写的一纸“说明”:“我与肖某是恋人关系,我自愿与之发生两性关系,特此说明。黄某于年月日”。针对此作了说明,黄某说:“?年月日,肖某将我骗至他的家中,并给我喝了一杯茶,随后我就什么都不知道了。再醒来时我发现,自己赤身裸体的睡在黄某的床上,而黄某正端着相机给我拍照。当听说我要报告给公安机关时,黄某以将要四处散发我的照片为由逼我写下这个‘说明’”。

讨论: 此“说明”作为书证与受害人陈述相比，哪个证据的证明力大？

记载的内容包括查明案件真相的一切物品、符号和图形。包括用文字记载的内容来证明的书证、以符号表达的思想来证明的书证，以及用数字、图画等来证明案情的书证。书证通常能直接证明有关的案件事实，其证明力要比言词证据更强。审查、判断书证的内容主要有：

1.书证取得是否合法。有些案件中虽然具备调取书证的笔录或清单，但是对书证的名称、特征、数量、质量等标注不详细，有的遗漏甚至记载错误。甚至未如实记录书证的来源、事后补充调取证据的手续。

2.书证是否与本案有联系。有些案件书证内容很多，作为证据使用的只是其中一小部分，但案卷中书证往往未经筛选，且缺乏证明对象的说明，难以将书证与案件事实建立起关联性。有的只在相关内容处下划线标记，这给案件审查带来较大不便。

3.书证是否全面规范，是否伪造或变造，是原本、正本、副本或节录本；如在调取犯罪嫌疑人账户信息及银行流水时，却不调取与之有来往的对方账户信息及相关账单、打款凭证等，而是直接在犯罪嫌疑人相关流水账中标注对方的姓名、交易数额等信息，导致无法全面审查证据，同时也遭到辩护人的质疑。这个问题在合同诈骗类案件中尤为突出，包括数额、资金去向、合同履行能力等环节，有的还对案件最终处理结果影响显著。

4.书证的内容是否是有关人员的真实意思表示，是否存在暴力、胁迫、利诱、欺诈等情形。实践中，有的书证内容本身存在错误，侦查人员要求书证提供者在书证上直接进行修改，并签名、按手印或加盖公章，但对此却不作解释说明，破坏了书证的原始性，使其真实性受到质疑。还有的办案机关在对书证的真实性未进行相关鉴定的情况下，在法律文书中直接表述书证系伪造，缺乏严谨性。

5.是否确系某人所制作，并有制作该书证的资格。

6.制作书证的手续是否完备。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第54条规定：单位应加盖印章，还要由提供人署名，个人在确认无误后签名或盖章。

（三）证人证言的审查判断

【案例】(https://www.daowen.com)

被害人王某,女,22周岁,某夜总会服务员,指控被客人张某、黄某轮奸。在案的证据包括:使用过的安全套、卫生纸、经法医鉴定残留精液是张某、黄某所留;王某被撕破的内衣内裤;法医对王某的伤情鉴定证实,王某的胸部、背部、大腿内侧有面积不等的瘀伤,系强力所致;证人,被害人的同事徐某,证明案发当晚王某陪客人张某、黄某在KTV的包间内唱歌,客人锁上包间的门,凌晨离去,后发现王某衣不遮体,哀哀哭泣,桌上留有一千元人民币。

被告人张某、黄某辩称,当晚与王某发生肉体交易,系王某主动提出,并谈好了价钱,至于王某身上的伤,可能是用力过猛,但绝非使用暴力。被告提供的证人,某夜总会的领班田某证明,被害人王某以前曾与客人进行交易,发生过不正当的性关系。

讨论:田某关于被害人以前曾经出卖过肉体的证言对被害人陈述证明力是否造成削弱？

证人证言，是指知道案件真实情况的人，向办案人员所做的有关案件全部或部分事实的陈述。证人陈述的情况，可以是亲自听到或看到的，也可以是别人听到或看到而转告的，但转告的情况必须说明来源，说不出来源的，或者道听途说的消息，或者是估计、猜测、想象等，不能作为证人证言适用。证人证言，是证人以对案件事实的感知、记忆向司法机关所做的陈述，每个证言都受到客观因素和主观因素的影响、干扰，每个证人都会受到个人感知能力、记忆、表达能力的影响而有所误差，因此，必须认真审查、判断，主要注意如下几点：

1.证言的取得是否合法。如询问人有几个，询问时是否单独进行，是否符合法定程序，是否刑讯逼供、引诱、欺骗，询问地点是否符合法律规定，证人是否签名或按手印。

2.证言的来源是直接的还是间接的。

3.证人是否受到非法干扰，是否受到当事人或其他人的指使、收买、威胁。

4.证人与案件本身或当事人是否具有利害关系。

5.个体证人证言与其他证据是否存在矛盾。

6.证人的品格、操行、知识、经验、法律知识、专业技能。

7.证人的作证能力，是否是不能作证人员、证言是否与其年龄和智力相当。

8.询问未成年证人时，是否有其父母或监护人在场，询问聋哑证人时是否有懂得聋哑手势的翻译。

9.询问证人笔录是否交给证人核对或宣读，允许补充、改正。

证言未随案移送。移送证言不全面容易导致辩护人提出办案机关隐匿案件关键证据的问题，并引发对侦查活动客观性、合法性的质疑。办案机关在移送审查起诉时应移送全部证据材料，无论该证据对指控的犯罪事实有利还是不利。

（四）被害人陈述的审查判断

【案例】

某中学有12名女学生分别控告该校教师甲曾利用晚间单独课余辅导的机会,在办公室强奸了她们。12名女学生的控告中所反映的强奸手段也基本相同。但甲不承认指控。一审法院根据上述证据,判处甲有期徒刑20年。后来经过二审法院的审理,发现一审法院认定甲犯有强奸罪是错误的。

讨论:为什么二审法院认为甲犯有强奸罪是错误的？

被害人陈述，是指受犯罪行为直接侵害的人向公安机关、人民检察院或者人民法院就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况等所作的陈述。被害人的陈述，多数情况下是真实可靠的，而且具有直接、形象、具体、生动的特点，对作案的时间、地点、方法、过程、结果陈述得比较深刻。但是，由于各种主客观因素的影响，被害人的陈述也可能虚假，如对被告人痛恨、报复、惧怕及金钱和利益诱惑等因素，被害人陈述同样属于主观性、可变性证据，必须认真审查判断。主要从如下几点加以判断：

1.被害人与被告人的平时关系。一般而言，素不相识或关系正常者，虚假陈述的可能性较小；矛盾较深或关系密切者，虚假陈述可能性大。

2.被害人的品质和人格。要注意年幼儿童的特点。

3.综合全案证据审查与其他证据有无矛盾，前后陈述是否矛盾。

4.被害人陈述的取得、形成过程及形式是否合法，如询问地点、询问方式、在场人等是否符合要求，是否核对、补正、签名和盖章等。

5.被害人陈述的来源是直接还是间接。

6.被害人的作证能力，如生理、精神、智力和年龄。

未对被害人陈述出现的矛盾成因进行全面研判。实践中，有些证据矛盾是客观存在的，不能通过调查予以排除，在认定时取决于证据规则的运用。有些证据矛盾是能够通过及时地调查和挖掘进行排除的。侦查人员不能过于依赖信任言辞证据，对于书证证明的内容、书证与证人证言之间的对应关系、证言之间存在矛盾要及时、详细地核实。

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查判断

【案例】

王某与李某是夫妻,感情不和,而妻子李某常年生病住院。一天晚上,妻子死在病床上。经过法医鉴定,妻子是他人用毛巾从床头勒死的,凶手作案时间是当晚10点15分至45分,这半个小时病房无人。检察院起诉认定,王某犯有故意杀人罪。其证据有两个:一是王某的朋友赵某作证称,赵某在与王某一起吃饭时,王某说:妻子是他的一个负担,他早晚要杀了她,二是在病房现场发现了一枚白纽扣,上面还带有2厘米的白线头,而王某身上穿的白衬衣,第二个纽扣掉了,经鉴定,现场的纽扣正是王某白衬衣上的。

王某否认自己杀人,其辩护人认为,假如赵某的证言是真实可靠的,也只能证明王某有杀人的可能,但不能靠“可能”定案。至于白纽扣,因为王某每天至少两次去病房看望李某,白纽扣是什么时间掉下的,无法确定,所以白纽扣证明不了王某在当晚10点15分至45分到过病房。

讨论:1.如果没有别的证据，以上两个间接证据能不能证明王某就是杀人凶手？

2.如果白色纽扣是在死者手里，情况又如何？

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就自己是否犯罪，无罪或罪轻及同案其他犯罪行为等有关案件情况，向公安机关、人民检察院或人民法院所做的陈述。由于犯罪嫌疑人、被告人是整个刑事诉讼的中心人物，案件的进展和结局同其有着切身的利害关系，这就决定了其供述和辩解虚假的可能性较大或者真假混杂，因此必须认真审查判断，主要有：

1.证据的取得过程及形式是否合法，如讯问人是否具有法定资格及依法定的程序进行，讯问地点、讯问方式是否合法，是否核对、补正、签名和按押等。

2.被告人的品质及一贯表现，对犯罪嫌疑人、被告人口供的动机审查。

3.陈述和辩解是否合情合理，有无反复和矛盾；笔录内容存在复制、粘贴的情况，建议在各次讯问中可以从不同角度反映案件事实，突出一些不同的案件细节，加强对犯罪嫌疑人口供内容和其他证据的对比，从中找出证据矛盾点或者逻辑矛盾点，并在下一次讯问中就这些矛盾点有针对性地提出问题，这种笔录的篇幅不要求很长，甚至可以仅就某一具体细节提出一两个问题，要求犯罪嫌疑人回答，这样的笔录比大段复制粘贴笔录更加实用。

4.同其他被告口供及其他证据是否矛盾，慎重审查，能否合理排除。

5.正确对待和处理翻供问题，搞清翻供的真实原因，区别真假，确定真实口供。

6.综合审查。

讯问笔录，但提押证上没有提讯记录的，需要办案机关补充提押证，如果没有提押证，应当调取出入看守所进行提讯的相关证明，并进行情况说明。对于提讯笔录记载时间和提押证记载时间存在较大差异的，应当根据同步录音录像还原提讯起始时间，如果没有同步录音录像，或同步录音录像无法完整反映提讯起始时间，则需要调取看守所的相关提讯记录（纸质记录或者计算机系统留存的数据），来确定提讯时间，并由侦查人员对超出部分的侦查活动合法性进行说明。

提押证与讯问笔录的不对应情况，极易导致对讯问活动合法性的质疑，并在法庭中引发证据合法性调查程序。因此，建议提讯过程如实记录讯问起止时间，并由看守所完整填写提押证内容，时间精确到分钟。杜绝不填、漏填、填写不完整等情况。凡有记录的提讯活动，无论讯问内容、讯问效果如何，均应形成相关笔录，杜绝提讯不制作讯问笔录的情况，嫌疑人拒绝签字等情况应注明。

（六）鉴定意见的审查判断

【案例】

1981 年3 月30 日下午,美国总统里根在华盛顿特区遇刺,犯罪嫌疑人欣克利被特工人员当场抓获。在审判时,控方提供的3 位精神病专家的鉴定证明欣克利开枪时精神正常,辩方请的5 位顶尖级精神病专家则证明他有精神病。法官没有先排除任何一方的鉴定结论,而是先审查鉴定专家的资格,比如有没有职业道德问题、以前鉴定有没有出过问题、有没有专业方面的知识,等等。

开庭的时候,双方的鉴定专家都到场,双方进行交叉询问,整个庭审就是围绕控辩双方的鉴定意见是否成立,结果陪审团认定,控方鉴定意见的信服度低于辩方鉴定结论的信服度,也就是说辩方的鉴定意见更有说服力。最后法院判定,欣克利有精神病,送医院治疗。据称,欣克利非常仰慕女演员朱迪·福斯特,他想以刺杀里根总统的壮举来引起福斯特的注意。

讨论:大陆法系庭审如何让鉴定专家在法庭上辩论起来？

鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，受公安、司法机关的指派或者委托，对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的意见。司法鉴定主要有法医鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定以及环境损害类鉴定等四类。由于鉴定意见是对案件中的专门性问题进行检测、分析、鉴别的结果，具有科学性，如物证和书证的真伪鉴定。审查判断鉴定意见的主要内容有：

1.鉴定人是否具备法定条件，是否具有解决该问题的专业知识。

2.鉴定所依据的检材是否充分、真实。如送检毒品有没有完整的保管链，鉴定机构对于毒品检材的接受、保管有相关的制度保障，辩护人一般不会对此提出异议，但毒品检材在送检之前，一直处于侦查人员的保管控制之下，是否保持原有状态未受污染，饱受质疑。实践中有些案件毒品的搜查、扣押手续仅仅简单描述毒品的样态、外包装，这种描述难以做到毒品检材唯一性识别。侦查人员应对扣押的毒品采取现场封存，可附加二维码、条形码等识别标示，由嫌疑人予以确认，并配合全程同步录音录像，必要时可以向法庭提交，以证实检材保管的过程。

3.使用的设备是否先进，鉴定方法和操作程序是否科学。鉴定人应当严格遵守相关检验规范，特别是在检材提取、鉴定方法、鉴定过程、复核审查程序等方面应当科学、如实地记录，提出科学的鉴定意见。

4.鉴定意见的标准是否科学；检验标准的操作是否存在问题，导致检验结果失实。毒物涉及的种类多，每种毒物都有相应的检验标准，部分毒物的检验方法还存在多种，对于同一种毒物的检测不是所有的检测方法都切实有效。不同的专业人员对于检测方法的操作，可能导致结果存在差异。部分案件会出现截然相反的检验结果。

5.论证是否充分，推断是否合理，是否排除可疑情况。如尸体鉴定缺乏尸体照片，会使他人对鉴定意见的准确性产生置疑。对尸体鉴定的审查必须结合相应的照片，如照片不全，难以印证检验的真实性。办案机关及鉴定机关对尸体的各处损伤进行逐一拍照并附卷，确保鉴定意见中体现的损伤有相应的照片予以印证。

6.综合全案证据进行审查判断，发现和排除证据与证据之间、证据与案件事实之间的矛盾。采信鉴定等鉴定意见时，全面、客观地分析鉴定手段、方法，确保鉴定意见的客观性。正确分析鉴定意见与其他案件证据之间的印证关系。如果鉴定意见与其他证据之间存在矛盾之处，且矛盾得不到排除。在这种情况下，不能轻信鉴定意见，而应对鉴定意见进行认真审查和推敲，防止冤假错案发生。

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录的审查判断

【案例】

方某、辛某等因为伪造证件、车票而被诉至法庭。公诉方提交法庭的证据包括:在方某、辛某的住处搜查扣押的各种伪造工具,如刻刀、图章、印版、油印机、油墨、放大镜、压模机等,以及伪造的学生证、工作证、毕业证、火车票等。庭审时,针对辩方要求公诉方提交扣押这些物证的“扣押物品清单”的请求。

公诉方答曰,搜查方某、辛某住处时是晚上九点,当时正赶上小区停电,不能制作“扣押物品清单”,故本方无法向法庭提交本清单。据此,辩方律师称,由于缺少“扣押物品清单”,公诉方无法证明向法庭提供的这些物证确实来自于被告方某、辛某的住处,因而请求法庭在认定伪造事实时不要采纳这些物证。

讨论:你认为法庭能否支持辩方的请求？为什么呢？

勘验、检查笔录，是指司法人员对与案件有关的场所、物品和人身等进行勘验、检查时所作的文字记载，并由勘验、检查人员和现场证人签名的一种书面文件。其中，勘验是对场所、物品、尸体等“死”的物体所进行的观察、测量、检验、拍照、绘图等活动，而检查则是对活着的人所进行的观察、检验等活动。主要有现场勘验笔录、尸体检验笔录、物证检验笔录、人身检查笔录、侦查实验笔录等。勘验、检查笔录是对现场物证、书证等证据的固定和保全，证明力较强，但制作者的责任感和业务水平影响着笔录的质量。审查判断勘验、检查笔录的主要内容有：

1.笔录在制作上是否符合法定程序。如勘验、检查人有无勘验、检查的权利，有无见证人在场，是否签名或者盖章。选择见证人，尽量避免出现职业见证人的争议问题，容易引发对见证人独立身份的质疑。搜查证的地点与实际搜查地点不一致，或搜查证中只有一个地点实际搜查了两个或者两个以上地点。

2.笔录的内容是否全面、准确，有无遗漏或不一致之处。应注意审查相关笔录中存在笔误，或笔录与物证提取明细表、照片及录像不符；现场勘查、检查、提取过程同一份笔录；普遍存在同类痕迹、物品不编号、不标注问题；现场勘验没有及时制作笔录及绘制现场图，而是事后补充；笔录描述不够详细；补充勘验未说明理由；辨认笔录记录不客观。

3.笔录所记载的现场情况、物品、痕迹等是否受到破坏，人身特征或生理状态是否变化或伪造。

4.笔录制作人的业务水平和工作态度。应勘验而未勘验（有些认为的小案件，没有引起重视，到最后可能供述不到位有赖于客观性证据的时候，无法回去补充勘验）；痕迹应提取未提取、应鉴定未鉴定；对多名嫌疑人的辨认，参照对象不变；被辨认对象与其他参照对象特征明显不同；已不具备辨认条件而组织辨认案；应当搜查不搜查。

5.笔录与其他证据是否矛盾，与本案事实是否有直接联系。如2004年2月19日，被河北省承德市中院四次判处四人死刑陈国清等抢劫案。笔录记载：刘福军左胸中三刀，驾驶座椅上无血迹，副驾驶座椅上有血迹。张明身中二十多刀，司机座椅上有大量血迹，车门外有喷溅血迹，死者倒在车门外，副驾驶座椅上没有血迹。而犯罪嫌疑人口供却是这样陈述：后面的人用绳勒肚子，副驾驶上的人用刀刺死。在距现场3公里处杀人，移尸副驾驶座椅，一人开车至现场处，把尸体拖出来。显然笔录与犯罪嫌疑人的供述存在矛盾之处。

（八）视听资料、电子数据的审查判断

【案例】

被告人甲某被指控窃取乙某的存折、印章,并持该存折和印章至台湾地区嘉义商业银行诈取存款22万新台币。检察官提供了银行当日的监视录像及其他相关证据。从监视录像来看,作案人系1990年7月19日上午9时8分至11分之间冒领的存款,其影像与甲相似,特别是其脸型、身材背影、走路姿势尤为相似;另外,经鉴定取款条上账号部分数字与甲的笔迹类似,且甲系乙20多年的邻居,有可能拾到或偷走乙的存折与印章,这些证据均对甲不利。对此,被告人甲坚决予以否认,声明自己在案发时间在公司上班,并提供了出勤卡。法庭上控辩双方对于银行的监控录像能否采纳以辨认犯罪嫌疑人产生了严重的分歧。

讨论:能否以监控录像及笔迹起诉被告人甲某盗窃罪？

视听资料，是指采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音、录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。这是一种更接近于案件真实情况的证据，其证明力具有直接、形象、准确、科学和综合性的特点。视听资料包括：录音资料、录像资料、电子计算机贮存资料和运用专门技术设备得到的信息资料等。虽然视听资料与电子数据的审查判断方式有些差异，但都遵循证据鉴真规则。总体上审查判断视听资料、电子数据的主要内容有：

1.是否按照法定程序和方法制作，是否依法向有关单位或者个人调取。如执法人员在监听、监视中录制应经批准，律师需出示证件并征得同意方可录制等。电子数据的恢复、提取应当采用国家标准或公安部、司法部等权威机构的标准，提取应当由专业人员进行，依照同一标准和操作规程进行数次提取，相关数据应当呈现稳定一致的状态。如果数次提取依据的国家标准、行业标准不一，提取遵循的操作规程发生变化，会直接影响相关电子数据证据的效力。

2.制作该资料的机器设备是否完善、正常，技术水平是否先进，是否直接影响资料的准确性。试听资料、电子数据转化适用不规范。办案机关在依法取得视听资料、电子数据后，出于办案需要会将部分试听资料转换形式，比如将部分试听资料截图附在卷宗作为证据，将网络聊天内容排版、打印并整理成为文字材料等。对于转换材料的经办人、转换的方法要客观记录，转化后的材料要向当事人核实。

3.制作的时间、地点和周围环境，是否影响准确性。在部分案件中，办案机关依法调取了视听资料、电子数据，但由于调取试听资料、电子数据不及时，导致原始的证据材料因保存时间有限等客观原因无法重新调取；部分案件中办案机关将所关注的重点集中在证实犯罪事实部分的试听资料、电子数据上，从而忽视了前后关联的其他重要证据的调取，直接导致案件起因、结果无法查明，影响了对案件事实的认定。

4.是否被删节、剪接和伪造，内容不真实；视听资料、电子数据的调取、制作过程中，办案机关为办案方便往往会采取对试听资料、电子数据进行简化的过程，该行为在特定的情况下会影响试听资料真实性的认定。电子数据收集、制作、刻录过程中，同样会因为侦查人员和鉴定人员收集程序、制作方法等原因导致数据删改，影响电子数据的真实性。

5.是否与案件事实有联系，与其他证据是否有矛盾及矛盾是否合理排除。

总之，办案人员对案件中各种证据的认识活动应由浅入深，从个别到整体，循序渐进方式进行。证据的审查判断要认真分析案件所有证据的质量、数量和相互关系，使全案证据形成一个完整的证据链体系，而且能对案件中反证作出合理的确定性解释。

【质证精要】

证据要相互印证,阅卷是无罪辩护成功的关键

辩护人对公诉方提交的证据进行质证,关键在于破,而不是在于立。只要推翻有罪证据,即可达到被告人无罪的目的。可以从证明被告人有罪证据本身的来源、客观性、关联性各方面的存疑突破,从而否定本案证据的真实性,达到说明证据不够充分的目的。因此要反复阅卷,归纳重要信息点和节点,就能发现证人对于案发现场和案发经过的描述,多份证言之间互相矛盾,逻辑混乱,是不能作为证实被告人有罪的证据的,因此成功地提出以下辩护意见:

一、被害人陈述事实不清。例如被害人对自己被打经过的描述如下:

在2008年询问笔录中:“赵某某的儿子朝我左脸打了一拳,又用巴掌打我左脸部靠近耳朵的地方。”

2009年12月20日的笔录中:“赵某某打了我左耳前一下,我没注意是打了一拳还是一耳光。”

2011年6月3日的笔录:“赵某某用拳朝我左脸打了两三拳,我接着就被打倒在地晕倒了。”

根据上述笔录,被害人是被拳头打的还是巴掌打的?打的部位是左脸还是左耳?

辩护人认为,被害人作为案发时的亲身经历者,其关于自己被打经过的陈述应当具有客观性、唯一性;而本案中被害人陈述事实不清,作为证实被告人打伤被害人的证据不够充分。

二、本案证人管某的证言不能采信。

证人管某某的三份证言前后矛盾,无法证实本案的案件事实。

1.管某某在案卷材料有这样的证词:“2008年10月14日中午11点,我从门缝看见赵某某在用手扇于某某耳光,打在耳朵上……又住了很长时间他们三人出来,我把于某某从照壁上拉起来,看见她满脸是血。”

2.2009年3月14日管某某询问笔录:“2008年10月14日上午,我在赵某某家玩……赵某某儿子朝赵某某老婆脸部打了两巴掌,赵某某老婆脸部发青,倒在地上,躺了两分钟后爬了起来,后来派出所来了。”

3.2011年6月13日管某某询问笔录:“我看到这个男青年用拳朝于某某的头部和脸部打了两拳,这时赵某某的老婆看了我一眼,我吓得提着水桶回家了,他们在里面再怎么打的我不知道了。”

针对上述三份询问笔录,辩护人有以下几点疑问:

1.是“赵某某用手扇于某某耳光,扇在耳朵上”,还是“脸部打了两巴掌”,还是“朝于某某头部和脸部打了两拳”?

2.是“于某某被打得满脸是血”还是“脸部发青”?

3.是“证人从门缝看到打人”,还是“证人在被害人家中玩看到的”?

4.被害人被打后是“证人管某某拉起来的”,还是“被害人躺了两三分钟后自己爬起来的”?

因此,辩护人认为,上述证言对于案发时打人的经过和场景的描述,逻辑极为混乱,前后矛盾,根本无法确定本案案发时的事实经过。恳请合议庭对该证言慎重斟酌考虑。

三、鉴定意见(包括病历)疑点较多,不能证实受害人耳膜穿孔就是被告人殴打所致。

1.该鉴定意见所依据的两份病历(青岛市立医院病历和城阳人民医院病历),本案中全部缺失,案卷中只有城阳第二人民医院的病历。如此重要之证据缺失,令人难以信服。

2.病历显示,被害人自2008年10月15日住院至2008年10月31日是住院期间,被害人耳膜穿孔的诊断日期是2008年10月18日,那么该诊断应当出现在住院病历中,而案卷材料显示被害人耳膜穿孔的诊断却出现于门诊病历中,显然不符合常理。

3.被害人住院病历中的长期医嘱单显示,被害人于10月15日住院治疗,自16日至31日几乎没有接受治疗;且病历中根本没有关于耳膜穿孔的检查、诊断过程的记录以及耳膜穿孔的治疗记录。

综上,辩护人认为,被害人的伤情应当以第一次到医院就诊为准,城阳第二人民医院病历显示,10月15日即案发次日被害人左耳无明显异常,由此推断案发时受害人耳膜没有出血穿孔。城阳区第二医院病历的是否真实?以及案卷中的鉴定结论是否与被告人有关,需要有证据进一步证明。

四、本案还存在以下证据与常理、常识和常情以及证据相互间的矛盾:

1.城阳第二医院病历显示:案发当日,被害人左耳没有感觉,10月18日(案发后第四天),被害人感觉左耳麻木。耳膜因外力受伤而穿孔出血在当时就会有感觉,不会到了第四天才感觉麻木。这根本不符合社会生活经验和日常规则。若是四天后才感觉耳膜出血的话,必定与本案没有关系。

2.本案2008年10月立案,为何直到2010年1月7日才传唤被告人?2012年3月19日才结案?

3.2008年12月12日赵某某的笔录与证人于某某2008年10月29日的笔录互相矛盾,整个过程完全不一致。

4.2010年10月7日被害人的笔录与证人王某某2009年10月22日的笔录互相矛盾,被害人在笔录中说“自己倒在地上,王某某和赵某某出来了,然后她的邻居把她拉起来”,而王某某和赵某某的笔录都没看到被害人倒在地上。

5.证人管某在2011年6月13日笔录说:“拉被害人起来后,没看见赵某某,等派出所来了以后,才看见赵某某在大街上”,与被害人于某某及其他证人所说的“在大街上互相争吵”的过程完全不一致。

阅卷中发现上述疑点,说明了证明案件事实不清,各个证据之间不能互相印证,不能证明被告人殴打被害人的事实。综上所述,辩护人认为,纵观本案的全部证据,本案被告人殴打被害人的事实不清,证据不足,公诉机关的指控不能成立,应当依法宣告被告人无罪。最后法院采纳辩护人意见。

对辩护律师来说,判决书中最宝贵的东西是:“辩护人提出的辩护意见,本院予以采纳。”看似简单的几个字,背后付出的心血是多么的不容易。是法律对辩护人辩护职责的认可,是司法公正的体现,背后也是被告人合法权益得以维护的体现,更是我国法治进步的体现和象征。