因其他情形产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
除上述诉讼主体争议之外,司法实践中还存在其他常见的诉讼主体争议,包括但不限于:
1.因无权代理、表见代理而产生诉讼主体争议。
在司法实践中,还存在着因无权代理、表见代理而产生的诉讼主体争议。《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理虽然也属于一种特殊的无权代理,但表见代理与无权代理的法律后果截然不同:表见代理情形下,代理行为的后果是由本人承受 (本人承担责任后可以向无权代理人追偿);在无权代理情形下,代理行为的后果是由无权代理人承受。在施工合同纠纷案件中,当事人从维护各自利益的角度出发,往往会对相关人员 (特别是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等情形中的项目经理、项目负责人)的行为是否构成表见代理产生争议。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发 〔2009〕40号)第四部分 “正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为”中对表见代理行为的认定标准作了较为具体的规定,根据其中规定,法院在具体个案中认定是否构成表见代理时,需要考虑具体个案中的各种相关因素后作出综合分析判断。
2.因借用资质 (挂靠)而产生诉讼主体争议。
在工程管理实践和司法实践中,借用资质 (挂靠)的现象较为常见。因挂靠内部关系而产生纠纷的,挂靠人和被挂靠人即为诉讼的双方当事人,通常不会产生诉讼主体争议。但因挂靠外部关系而产生纠纷的,则在挂靠人和被挂靠人的诉讼当事人地位如何确定及承担何种责任等问题上容易产生争议。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及各地法院制定的相关司法文件中对该问题作出的规定,可作为处理该类诉讼主体争议的参考依据。(https://www.daowen.com)
3.因实际施工人依据 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生诉讼主体争议。
《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在实际适用过程中产生了一系列问题,最高院和各地法院均在限制该规定的适用范围,如 《最高人民法院关于印发 〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第28条规定:“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时,不能随意扩大 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《回顾与展望》一文中提出 “为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,适用 《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”上述规定和精神以及各地法院制定的司法文件中的相关规定 (包括对 “实际施工人的范围”及 “实际施工人依据 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼的条件”等作出的规定)应当作为处理因实际施工人依据 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生的诉讼主体争议的依据。
综上所述,对施工合同纠纷诉讼主体争议,最高院和各地法院通过司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章,确立了常见诉讼主体争议的司法处理原则,但由于前述法律规定、实践做法和学说观点之间存在着不尽一致(甚至截然相反)之处,由此给司法实践中处理相关诉讼主体争议造成了混乱和困扰。对最高院上述司法解释、司法文件、指导性案例及相关文章进行梳理和总结,不难发现最高院在处理施工合同纠纷诉讼主体争议时对合同相对性原则的遵循和坚守。这种对合同相对性原则的遵循和坚守提醒和要求各方当事人在签订和履行施工合同过程中规范操作,特别是应当重点关注施工合同的对方签约主体,如建设单位应要求联合体承包各方共同签订承包合同,施工单位应要求合作开发各方当事人共同作为发包人签订施工合同或要求未签订施工合同的合作开发当事人对工程款支付义务提供相应担保,施工单位应与建设单位 (建筑物所有权人)签订施工合同,如必须与非建设单位的发包人签订施工合同的,应要求建设单位对工程款支付义务提供相应担保。如此,一旦之后因施工合同产生纠纷,因所有相关当事人均是施工合同当事人及适格的诉讼当事人,则无需将非施工合同当事人作为诉讼当事人,也就无需解决将非施工合同当事人作为诉讼当事人时必须面对的合同相对性原则的限制和障碍。