黑白合同的结算原则

《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此按照 《最高院施工合同司法解释》的规定，没有明确黑、白合同中黑合同的效力，而是规定同一建设项目中存在黑、白合同，就建设工程价款结算应以 “白合同”约定为依据。一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，一般认为 “黑合同”因背离了 “白合同”的实质性条款导致违反法律的强制性规定而无效。而 “黑合同”中对 “白合同”中非实质性条款的补充和变更在没有违反法律、法规强制性规定的情况下应为有效。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，当事人在签订合同后可以合意变更合同条款。虽然鉴于建筑行业的特殊性，国家对建设工程招标投标活动进行监管，但施工合同备案只是一种行政管理措施，未经备案本身并不会对合同效力产生实质性影响，[8]当事人双方仍有权按照真实的意思表示进行合同变更，变更后的合同可以作为双方实际履行之依据。

应特别注意的是，如存在着多份无效的 “黑合同”，应当以哪一份 “黑合同”作为工程结算的参考依据？该问题因为没有明确的法律规定，目前没有统一意见。《最高院施工合同司法解释》的主要起草人冯小光法官在其 《回顾与展望》一文中认为：“一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的 ‘黑合同’，如建设工程经竣工验收合格，人民法院应当参照哪份‘黑合同’约定结算工程价款？最高法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的 ‘黑合同’存在的差价，依据 《最高院施工合同司法解释》第4条规定适当予以收缴；有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上 ‘黑合同’差价；有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的 ‘黑合同’之间差价的分配。”笔者认为，由于这种情况比较复杂，针对这些问题与争议，应依据每个个案的具体情况进行判定，日后根据问题的共性再制定相应的司法解释。(https://www.daowen.com)

因此，当建设工程出现工程价款结算争议时，应当判别是否存在 “黑白合同”的情形抑或只是普通意义上的合同变更。若存在 《最高院施工合同司法解释》21条规定的 “黑白合同”的情形则应当按照上述法律规定，以备案的 “白合同”作为工程价款结算的依据；若只是不涉及合同实质性内容的合同变更，则根据当事人意思自治原则，应当按照变更后之实际履行合同约定结算工程价款。