黑白合同的认定

黑白合同在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，不少建设方利用自身的优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了先取得施工工程项目，往往也会同意在备案合同之外，再签订黑合同。实践中，也有承包人利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于自己的黑合同。衡量黑白合同的界限，在于黑白合同的情形只发生在同一合同标的的同一个建设项目在订立合同 （含招投标）的过程中出现的不同的合同，所谓“不同”在于 （1）实质性内容及履行方式存在明显差异，（2）有无完成备案手续。如果项目的设计已发生变化、合同标的已不尽相同，即便合同实质性内容不同也不属于黑白合同，而是合同的变更，其关键是在合同生效后履行的过程中出现了变更合同的法定事由。白合同应当符合：（1）与黑合同属于同一建设工程，工程范围依招标文件和施工图确定；（2）白合同与招标中标文件实质性内容一致，通常认为价款、质量、工期是实质性内容；（3）中标有效，不存在 《招标投标法》第50条、52条、53条、54条、55条、57条规定的中标无效情形。对于备案是否是区别黑白合同的法定依据，存在不同的观点。《最高院施工合同司法解释》的主要起草人冯小光法官在其 《回顾与展望》一文中认为：“认定 ‘黑合同’时特别要注意：一是不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了 ‘黑合同’。二是 ‘备案’不是认定 ‘黑白合同’的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定 ‘黑白合同’的参考因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次备案手续。”笔者比较倾向认同冯小光的意见，“备案”不是认定 “黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。(https://www.daowen.com)