4.3 法院如何处理工程未经验收合格，发包人擅自使用产生的质量纠纷——洛阳市技改建安工程有限公司与河...
关 键 词：发包人擅自使用，工程竣工验收备案制，工程质量验收程序，工程质量责任
问题提出：工程未经竣工验收发包人即擅自使用，如何认定 “擅自使用”？如何认定工程整体 （或局部）质量不合格？司法实务中法院如何适用法律判令发包人承担相应法律后果？
关联问题：工程竣工日期在建设工程施工合同纠纷中属于非常重要的待核证事实，与竣工日期密切关联的法律概念是哪些？如何确定竣工日期？建筑工程质量验收的主要程序是什么？建设工程合格证书（或准予备案有关文件）的法律效力如何？发包人的主要工程质量责任有哪些？
裁判要旨：《最高院施工合同司法解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
案情简介
原告 （反诉被告）：洛阳市技改建安工程有限公司 （下称 “技改公司”）
被告 （反诉原告）：河南鸿信枫叶置业有限公司 （下称 “枫叶公司”）
2005年5月20日，枫叶公司与技改公司签订 《枫叶国际广场Ⅱ标段建设工程施工合同》一份，由技改公司承建枫叶公司位于洛阳市中州中路239号的枫叶皇家国际广场2标段工程。
合同主要内容如下：工程内容：1.住宅楼短肢剪力墙结构 （SF-27F）建筑面积13,827平方米。2.裙楼商场框架结构 （1F-4F）10,193平方米。3.地下室面积2,778.23平方米。以上总建筑面积为26,798.23平方米，最终以实际竣工验收建筑面积结算；工程承包范围：土建、水、电、暖、安装工程，以施工图及会审纪要等有关技术核定为准。精装修等其他安装工程双方另签订补充协议；开工日期：以枫叶公司下发开工令计算工期即2005年5月28日。竣工日期：2006年11月28日；合同工期540天；工程质量标准：达到国家建安工程及市消防验收质量合格。本年度应有一项工程质量获得洛阳市政府大型表彰；合同价款：暂估叁仟万元，据实结算；施工、生活用水电费均由技改公司承担，按表计量；群体工程中有关进度计划的要求：地下室顶板以下 （±0）工程要求2005年8月31日完成，主体结构封顶应在2006年4月30日以前完成；合同价款与支付：采用可调价格合同，合同价款调整方法：土建工程执行 《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）按四类短途定额取费并降三个百分点……超高费按定额单价的85%计取。施工材料保管费不予计取。综合费率按15.8%计取。安装工程执行 《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及相关取费规定，三类工程取费降总造价10%，依实结算……；工程款 （进度款）支付：1.本工程采取按形象进度进行付款，技改公司垫资地下一层，地上1-4层 （主体）时，枫叶公司付技改公司已完成工程价的80%，四层以上按每四层一个付款节点，枫叶公司按技改公司已完成工程总造价的80%支付进度款。2.每个节点工程完成10日内，技改公司向四方工程师及监理人员提供结算节点相关结算资料，经审核确认后，四方支付每节点工程进度款 （扣除枫叶公司供材后）的80%。3.工程主体完工枫叶公司付至技改公司工程总价款 （扣除枫叶公司供材后）的50%。4.安装工程完成一半并验收合格时，枫叶公司付至技改公司工程总价款的70%。5.工程竣工验收后，十日内枫叶公司付至技改公司工程总价款的90%。6.工程竣工结算后一个月内枫叶公司付至技改公司工程总价的95%。7.余5%工程质量保修金，按分项保修期满发包方分批退还技改公司工程质量保修金；竣工验收：技改公司竣工验收后一个月内提供竣工图贰套。工程竣工结算需经三方认可后，方可支付工程结算价款。违约责任：按建设工程合同通用条款执行。技改公司违约的具体责任如下：因技改公司原因推迟竣工一天，罚1,000元。因技改公司原因工程质量未达到合格标准时，技改公司赔偿枫叶公司贰百万元人民币。其他违约责任：违约方赔偿对方损失。附件1：《房屋建设工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。凡单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1.地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限。2.房屋防水工程即有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年。3.电气管线、上下水管线设备安装工程为2年。4.供热及供冷为2个采暖期及供冷期。5.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。6.装饰工程2年。工程质量保修金一般不超过合同价款的3%，本工程约定的为施工合同价款的5%。质量保修金的返还：按国家相关规定执行。2005年5月23日，双方又签订 《枫叶皇家国际商务广场建设工程施工合同补充协议》一份，对建安工程取费标准和付款时间及比例重申了 《建设工程施工合同》的约定，并约定工程价款：1.建安工程采取总承包方式，含桩基工程、基坑开挖支护工程和基坑降水工程；2.按施工图设计要求及双方约定定额计算工程造价，技改公司包工包料 （扣除枫叶公司供材），施工费用一次包死，按工程竣工面积据实结算，枫叶公司不再承担其他任何费用。合同签订后，技改公司交纳质量、信誉保证金200万元并进入工地进行施工。
主体结构工程按期完工后，双方在工程质量、造价及付款等方面发生争议，2006年9月18日，技改公司、枫叶公司与洛阳海天工程造价咨询事务所有限公司 （以下简称 “海天咨询公司”）达成一份 《关于规范枫叶国际广场主体结构结算审计工作 “三方”会议纪要》，约定由海天咨询公司对枫叶国际广场主体结构工程进行审计。2007年1月5日，海天咨询公司出具一份 《枫叶国际广场2标段主体工程结算审计报告》，审计结果为：建设单位送审金额14,540,923.30元。定案金额为7,453,359.64元，审减金额为6,545,601.27元，单列社保费金额为541,962.89元。
技改公司对该审计结果不予认可，至此，枫叶公司共支付工程款1,105万元 （含供材），其后因双方发生争议，技改公司即自行组织施工，枫叶公司也未再支付工程款。2007年5月25日，技改公司提交一份 “枫叶国际广场Ⅱ标住宅楼竣工报告”，报请竣工验收。枫叶公司认为工程存在诸多问题，没有在竣工报告上签字。
工程承发包双方遂产生巨大分歧：技改公司称工程于2007年5月29日全部交工。未按期交工的原因是因为枫叶公司存在变更设计顺延工期、未及时供材、未按合同支付工程进度款的因素。枫叶公司认为实际交工日期为2007年11月27日，该工程存在诸多质量问题没有整改、尾项工程未做完等问题，并提交了 “监理工程师通知单”及对现场证据进行保全的公证书予以证明。枫叶公司认可该工程已经使用，但认为技改公司至今未提交竣工资料，造成该工程至今未竣工验收，其不应支付工程款。2007年11月21日，技改公司委托河南新衡达工程造价咨询有限公司对其施工的工程造价等进行鉴定，鉴定结果为枫叶国际广场2标段工程造价为17,245,716.73元。
另查明：1.施工过程中，枫叶公司代技改公司垫付水电费共339,953.17元，技改公司现场负责人在收缴水、电费通知单上签字认可。施工中，建设单位和监理单位向施工单位技改公司发出多份 “罚款单”，金额共计37,205元，其中有技改公司签字认可的有830元；2.2006年6月10日，洛阳市人民政府大型项目建设管理办公室将该工程评定为洛阳市优质结构工程；3.2008年4月21日、6月25日，洛阳市建设工程社会保险费管理办公室委托河南洛神律师事务所两次向枫叶公司出具律师函，向其催缴建设工程社会保险费用。
在审理过程中，一审法院委托洛阳敬业会计师事务所 （下称 “敬业会计事务所”）进行司法鉴定，鉴定结论为：有争议部分的工程造价为1,736,246.64元 （其中社保费133,885.74元）。最后，争议双方确认如下：主体造价为7,453,359.64元，社保费单列为541,962.89元 （不含在前述造价内）；建筑及安装部分双方无争议部分造价为5,932,838.17元，社保费单列为334,976.10元；建筑及安装部分双方有争议部分造价为1,736,246.64元（含社保费133,885.74元）；已付工程款1,105万元 （含供材）；枫叶公司尚欠技改公司保证金70万元；枫叶公司代技改公司垫付水电费共339,953.17元。双方对此均无异议。
一审判决：一、枫叶公司拖欠技改公司工程款及保证金共为5,288,600.27元。二、技改公司应支付枫叶公司延期交工违约金和工程质量不合格违约金共650,500元。三、以上一、二项相抵后，枫叶公司于判决生效后十日内支付技改公司4,638,100.27元及利息 （利息从2007年9月26日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至判决限定的付款期限届满之日）。若逾期履行，则按照 《民事诉讼法》的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回技改公司的其他诉讼请求。五、驳回枫叶公司的其他反诉请求。
二审判决：一、维持一审判决第四项、第五项及诉讼费负担部分；二、撤销一审判决第一项、第二项；三、变更一审判决第三项为：河南鸿信枫叶置业有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市技改建安工程有限公司5,160,600.27元 （利息从2007年8月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定还款之日止）。
各方观点
双方对工程造价、工期违约索赔、工程保证金、工程质量违约金、发包人损害赔偿等问题争议较大，因本小节主要阐述工程未经验收合格，发包人擅自使用产生的质量纠纷法律问题，故主要就工程质量问题展开论述。
原告 （反诉被告）技改公司观点：本案工程未经竣工验收，枫叶公司擅自使用，又以质量不合格提出反诉，不能支持。且本案地基基础工程和主体结构在2006年10月被市政府评为优质结构工程，枫叶公司与监理公司到现场检查并公证，结果只是部分工程未完工，并非工程存在质量问题，更不是地基基础和主体结构存在质量问题。技改公司不应承担质量违约金。
被告 （反诉原告）枫叶公司观点：技改公司施工的工程存在严重质量问题，主要是13层以上混凝土浇筑有问题，未经监理同意技改公司强行浇注。枫叶公司不存在迟延支付工程款，而且技改公司存在拖延工期、工程存在质量问题等行为，枫叶公司行使抗辩权拒付工程款符合法律规定。请求判令技改公司承担延期交工违约金及合同约定的工程质量不合格违约金。
法院观点
关于质量违约金的问题。枫叶公司在原审中申请对地基基础工程和主体结构是否存在质量问题进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为工程现场已经使用，所涉及的隐蔽工程无法勘验，故予以退鉴。技改公司提供了施工过程中由监理工程师签字认可的 《隐蔽工程检查验收记录》《填充墙砌体工程检验批质量验收记录》《砂浆抗压强度检验报告》《混凝土抗压强度检验报告》等工程资料证明施工程序经过了监理工程师的签字检验，施工材料符合要求。而且该工程2006年10月也被洛阳市人民政府大型项目建设管理办公室评为优质结构工程。本案工程未经竣工验收枫叶公司即擅自使用，按照 《最高院施工合同司法解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因枫叶公司认为本案地基基础工程和主体结构存在质量问题的证据不足，其要求技改公司承担质量违约金的主张本院不予支持。一审判决酌定技改公司承担质量不合格违约金50万元证据不充分，也不符合法律规定，二审法院予以纠正。
关于质保金是否应该返还的问题。因本案工程未经竣工验收枫叶公司即擅自使用，按照 《最高院施工合同司法解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于枫叶公司认为本案地基基础工程和主体结构存在质量问题的证据不足，因此其认为工程存在质量问题质保金不应该返还的理由没有证据支持，不能成立。一审法院对质保期未满的房屋防水工程的质保金酌定预留20,000元并无不当，二审法院予以维持。
关联案例1
案件名称：李某伟与肖某明建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：广东省潮州市中级人民法院 （2007）潮中法民一初字第6号，二审：广东省高级人民法院 （2009）粤高法民一终字第91号
裁判观点：肖某明是不具备建筑施工企业资质的个人。其与李某伟签订的建设工程施工合同因违反了法律的禁止性规定无效。施工合同虽然无效且工程未验收，但李某伟已经实际使用涉案房屋。依照 《最高院施工合同司法解释》第13条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，李某伟在未组织竣工验收的情况下，擅自使用涉案房屋，现又以涉案房屋有质量问题为由不支付工程款给肖某明，证据不足，法院不予支持。依照 《最高院施工合同司法解释》第2条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，肖某明要求李某伟支付尚欠工程款依法有据，法院予以支持。
另，二审期间，李某伟又提出对涉案工程质量委托鉴定，但没有提供新的证据。且涉案工程在未经竣工验收的情况下，李某伟擅自使用后，又以质量问题为由拒付工程款，证据不足。李某伟申请重新鉴定没有依据，法院不予支持。
关联案例2
案件名称：高要市华源制衣有限公司与冯桂源建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：广东省肇庆市中级人民法院 （2007）肇中法民商初字第72号，二审：广东省高级人民法院 （2009）粤高法民一终字第164号
裁判观点：华源公司在涉案工程完工后尚未进行整体竣工验收前，已于2004年5月实际接收和使用了该工程项目，根据 《最高院施工合同司法解释》第13条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”华源公司擅自使用涉案工程后又主张该工程外墙饰面砖粘结强度不合格，并认为外墙装饰工程属于工程主体结构，进而要求冯桂源和高要五建承担赔偿责任，缺乏充足的事实和法律依据，法院不予支持。
关联案例3
案件名称：沈阳远大铝业工程有限公司与青海万通物业发展有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：青海省西宁市中级人民法院 （2007）宁民三初字第14号，二审：青海省高级人民法院 （2008）青民三终字第10号
裁判观点：沈阳远大公司与青海万通公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应诚实地履行。根据合同约定，沈阳远大公司应于2004年7月31日前完成万通中心裙楼的幕墙装饰工程，但沈阳远大公司未按期竣工，直至其提起诉讼时尚有部分工程未完工；同时，沈阳远大公司在一审起诉时并未提出解除合同的诉讼请求，二审期间，沈阳远大公司虽提出对未完工部分工程不再继续施工，并主张扣减未完工部分的工程款，但其在提出鉴定申请后又撤回了申请，致使未完工部分的工程价款无法确定，无法扣减。因此，沈阳远大公司应对一审鉴定结论确认的幕墙装饰工程未完工的项目、未做的保温层、未封边的檐口等工程继续施工。待工程竣工验收合格后由青海万通公司给付沈阳远大铝业工程有限公司剩余工程款1,215,462元。万通公司虽然擅自使用了幕墙装饰工程的已完工部分，但不能因此免除沈阳远大公司对未完工部分工程继续施工的义务。因此，沈阳远大公司有关青海万通公司擅自使用工程，青海万通公司应支付全部工程款的上诉请求没有依据，法院不予支持。青海万通公司在万通中心幕墙装饰工程未验收的情况下，就开始对外营业，属于擅自使用未验收的工程。根据 《最高院施工合同司法解释》第13条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，沈阳远大公司对幕墙装饰工程石材破损、玻璃破损等质量问题不承担责任，破损的石材、玻璃应由青海万通公司自行修复。
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