建设工程施工分包概述

我国现行法律法规规章中明确允许建设工程施工分包。《建筑法》第29条第1、2款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”建设部 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第5条第1～3款规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”住房和城乡建设部 《建筑业企业资质管理规定》第5条第1款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”

根据上述规定，建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的专业承包企业完成的活动，专业工程分包需具备以下条件：1.施工总承包企业分包专业工程的，除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可；2.专业工程分包人必须具有相应的专业承包资质；否则，将构成违法分包。劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业完成的活动，劳务作业分包不需经建设单位或施工总承包企业认可，但劳务作业分包人需具有相应的劳务分包资质，否则，将构成违法分包。

我国现行法律法规规章在明确允许建设工程施工分包的同时，也明确规定禁止工程转包和违法分包。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条第3款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第25条第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第78条第2、3款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”建设部 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”第13条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条[2]规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”第14条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”(https://www.daowen.com)

住建部于2014年8月4日印发的 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》（建市 〔2014〕118号）中对违法分包的定义及其具体情形做了更加具体、明确的规定，该办法第8条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”第9条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”

实践中，由于我国法律法规明确禁止工程转包，施工单位为规避进行工程转包需要承担的法律责任，往往以施工分包 （包括劳务作业分包）为名实施工程转包，包括施工单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，或者施工单位将工程分包之后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理；上述两种情形应当认定为工程转包，而非施工分包。同时，由于专业工程分包需要经过建设单位的认可，否则属于违法分包，而劳务作业分包则无需经过建设单位或施工总承包企业的认可，故实践中部分施工单位遂以劳务作业分包为名实施专业工程分包或工程转包，此种情形下的专业工程分包或工程转包较为隐蔽，往往不易识别。在审理建设工程分包合同纠纷案件时，需要正确区分和识别合法的施工分包与工程转包、违法分包，特别是以施工分包为名行工程转包之实、以劳务作业分包为名行专业工程分包或工程转包之实的情形。只有正确区分和识别合法的施工分包与工程转包、违法分包，才能正确认定涉案施工合同的性质和效力，才能在此基础上作出正确、适当的裁判。