建设工程分包合同性质争议及其司法处理原则

法院审理合同类纠纷案件时，首先要确定涉案合同的性质和效力。如前所述，建筑实践中，相关主体为规避法律法规对工程转包、违法分包的限制性和禁止性规定，往往会以施工分包为名实施工程转包、以劳务作业分包为名实施专业工程分包或工程转包，一旦因此类分包合同发生纠纷，合同当事人往往会对此类分包合同的性质产生争议。法院在审理此类案件时，首先需要确定涉案分包合同的性质，并根据所确定的合同性质来相应认定涉案分包合同的效力。

在确定涉案分包合同的性质时，需要重点区分和识别施工分包和工程转包，在确定系施工分包之后，有时还需要相应区分是专业工程分包还是劳务作业分包。所谓工程转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为[3]；专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动[4]。从法律、法规、规章中所规定的工程转包、专业工程分包和劳务作业分包的定义来看，三者之间的区别是比较明显的：工程转包和专业工程分包所指向的对象均是工程，但工程转包的对象为承包单位承包的全部工程，工程分包的对象为承包单位承包的全部工程中的部分专业工程；劳务作业分包所指向的对象为工程中的劳务作业部分，而非工程。一般而言包工包料和包工不包料是区别专业工程分包和劳务作业分包的关键，即通常情况下劳务作业分包人只 “包工”而不“包料”，但需要注意的是，建筑材料根据是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材，在劳务作业分包中，劳务作业分包人不得包主材，但可以包主材之外的辅材；劳务作业分包人还可以提供主要施工机具之外的小型机具。因此，劳务分包合同中约定劳务作业分包人除了包工之外，还包主材之外的辅材和/或主要施工机具之外的小型机具的，并不影响劳务分包合同的性质和效力。

本章所选取的 “钦州市建筑工程公司南宁第二分公司与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司承揽合同纠纷案”中，双方当事人即对涉案劳务分包合同的性质产生争议。该案中，钦州建筑二分公司作为劳务发包人与永邦公司作为劳务承包人签订了劳务分包合同，双方在合同中约定该工程以永邦公司承包该工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包，建筑物所有主材均由钦州建筑二分公司负责，其他工程上所需要的一切附属周转材料、人工和机械设备等工具全部由永邦公司负责。后钦州建筑二分公司未能履行该劳务分包合同，永邦公司诉至法院，要求钦州建筑二分公司承担违约责任。钦州建筑二分公司抗辩称涉案劳务分包合同中约定永邦公司以包工及包周转材料和机械的形式承包该工程，永邦公司承包的内容已经超越了劳务作业的范围和本质，涉案劳务分包合同名为劳务分包合同、实为转包建筑施工合同，违反了法律的强制性规定，是无效合同，无效合同不存在承担违约责任的问题。该案双方当事人争议的焦点，或者说确定该案劳务分包合同性质的关键点，在于劳务分包合同中劳务承包人的承包范围是否仅限于 “包工”。如前所述，劳务承包人除了可负责工程中的劳务作业部分之外，还可负责建筑材料主材之外的辅材和主要施工机具之外的小型机具。该案劳务分包合同中已经明确约定永邦公司承包的内容是工程劳务，建筑物所有主材和主要施工机具、工程质量及技术管理均仍由钦州建筑二分公司负责，永邦公司仅负责其他工程上所需的附属周转材料和机械设备。因此，涉案劳务分包合同的性质并非工程分包，而是合法的劳务分包。在此基础上，两审法院均认定涉案劳务分包合同合法有效，并判令钦州建筑二分公司向永邦公司承担违约责任。(https://www.daowen.com)

法院在确定双方所签订的分包合同的性质时，不会仅仅依据双方所签订的合同的名称来认定，而会根据双方所签订的合同的内容来认定，《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第1条规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”该案中，钦州建筑二分公司与永邦公司所签订的合同有明确、规范的名称—— “建设劳务分包施工合同”，但在当事人对该合同的性质产生争议时，法院并未仅仅根据该合同的名称来确定其性质，而是根据该合同约定的权利义务内容来确定其性质。