关于垫资条款的效力问题

建设部、国家计委、财政部曾于1996年6月4日发布了 《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（已废止）（建建 〔1996〕第347号，下称《严禁带资承包通知》），其中第4条明确规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第5条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。”在上述规定出台后，许多法院在审理建设工程施工合同纠纷时，将垫资施工的约定认定为无效，其主要理由是该等约定不合法，违反了上述《严禁带资承包通知》中关于禁止垫资施工的规定。

1999年10月1日 《合同法》颁布实施，该法第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》第14条规定：　“合同法第五十二条第 （五）项规定的 ‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”基于以上规定，人民法院根据 《合同法》第52条认定合同无效的，必须以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，违反其他性质的规范，不能认定合同无效。而上述 《严禁带资承包通知》并不是法律，亦不是行政法规，因此，以违反 《严禁带资承包通知》为由认定垫资的约定无效是错误的。

为明确垫资约定的效力，最高人民法院于2000年10月10日以 （2000）经他字第5号复函对云南省高级人民法院的请示作出如下答复：“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部 《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知的内容上看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。”2004年10月25日，最高人民法院颁布了 《最高院施工合同司法解释》，其中第6条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”基于以上规定，发承包双方关于垫资施工的约定是合法有效的。(https://www.daowen.com)

2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布了 《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，该通知规定 《严禁带资承包通知》同日废止。根据新的通知，政府投资项目仍然不得带资承包，但是，基于前文对于合同无效认定条件的阐述以及《最高院施工合同司法解释》的规定，即便政府投资项目的施工合同中约定了垫资条款的，该等条款亦是合法有效的。但是，发承包双方将因违反 《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》中的禁止性规定而承担不利的行政责任，如受到行政处罚，竣工验收备案手续无法得到办理等。