第五章 其他规定
【本章说明】本章主要是对刑法总则中的一些特殊规定、概念、术语等作的专门规定。把握本章的内容,对于理解总则整体内容甚至整个刑法典,都具有重要的意义。
第九十条 民族自治地方刑法适用的变通
民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
第九十一条 公共财产的范围
本法所称公共财产,是指下列财产:
(一)国有财产;
(二)劳动群众集体所有的财产;
(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。
□ 条文解读
本条是关于公共财产具体范围的规定。
本条规定的公共财产,包括以下三种情况:
1.国有财产,即国家所有的财产。主要包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体中的财产。
2.劳动群众集体所有的财产。主要包括集体所有制的公司、企业、事业单位、经济组织中的财产。在经济活动中,公民多人合伙经营积累的财产,属于合伙人共有,不属于集体所有的财产。
3.用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。“公益事业”,主要是指服务于社会公益的事业,如学校、残疾人康复中心、养老院以及希望工程等。“社会捐助”,是指个人、组织或单位向社会公益事业以及向贫困地区所捐赠、赞助的款物。“专项基金”,是指专门用于上述公益事业的各种基金。
本条还规定了在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产,以公共财产对待,按公共财产予以保护。因为这部分财产虽然属于私人所有,但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时,上述单位就有义务保护该财产,如果丢失、损毁,就应承担赔偿责任。
第九十二条 公民私人所有财产的范围
本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:
(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;
(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;
(三)个体户和私营企业的合法财产;
(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
第九十三条 国家工作人员的范围
本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
□ 条文解读
本条是关于国家工作人员概念的规定,涉及如下几个方面的内容:
[国家机关工作人员的认定]
国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
[国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定]
所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。例如,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
[“其他依照法律从事公务的人员”的认定]
本条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:1.依法履行职责的各级人民代表大会代表。2.依法履行审判职责的人民陪审员。3.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。
[关于“从事公务”的理解]
从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。例如,国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
□ 应用
32.村民委员会等村基层组织人员什么情形下属于本条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”?
根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征收、征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用《刑法》第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
33.镇财政所所长是否以国家机关工作人员论?
根据《最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》的规定,对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。
34.国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作的如何认定身份?
根据《最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》的规定,国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的,因其兼职工作与国家工作人员身份无关,应认定为农村合作基金会一般从业人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员,以国家工作人员论。(https://www.daowen.com)
第九十四条 司法工作人员的范围
本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
□ 条文解读
根据本条规定,司法工作人员主要包括以下四种人员:1.担任侦查职责的人员。主要是指公安机关、国家安全机关、检察机关依照刑事诉讼法规定的管辖分工,对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行侦查的人员。2.担任检察职责的人员。主要是指检察机关担任批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、法律监督工作职责的人员。3.担任审判职责的人员。主要是指在人民法院担任与审判工作有关的职务的人员,包括正副院长、正副庭长、审判委员会委员、审判员、书记员。4.担任监管职责的人员。主要是指公安机关、国家安全机关以及司法行政部门所属的有关机关(监狱和看守所)中担任监管犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的人员。
第九十五条 重伤
本法所称重伤,是指有下列情形之一的伤害:
(一)使人肢体残废或者毁人容貌的;
(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的;
(三)其他对于人身健康有重大伤害的。
第九十六条 违反国家规定之含义
本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
第九十七条 首要分子的范围
本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
□ 条文解读
根据本条规定,本法所说的首要分子主要包括两类人:
1.在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。“犯罪集团”是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。某主要具有以下特征:(1)人数在三人以上,主要成员固定或基本固定。(2)经常纠集在一起进行一种或数种犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子则在纠集开始时就是组织者和领导者。(4)有预谋地实施犯罪活动。(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
2.在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。“聚众犯罪”,是指纠集多人共同实施犯罪活动,如聚众斗殴,聚众哄抢公私财物的犯罪等。“聚众犯罪”与“犯罪集团”不同,是因进行犯罪将众人聚集起来的,而不具有较固定的犯罪组织和成员。
第九十八条 告诉才处理的含义
本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
□ 条文解读
根据本条规定,有权进行告诉的有以下三种人:1.告诉才处理的刑事案件的被害人。2.人民检察院在被害人因受强制、威吓而无法告诉的情况下可以告诉。“受强制”是指被害人受到暴力的控制,如被捆绑、拘禁等。“威吓”是指被害人受到威胁、恐吓,不敢向人民法院提出控告。3.告诉才处理的刑事案件中被害人的近亲属在被害人因受强制、威吓而无法告诉的情况下也可以告诉。“被害人的近亲属”,是指被害人的父母、子女、配偶、同胞兄弟姊妹。
第九十九条 以上、以下、以内之界定
本法所称以上、以下、以内,包括本数。
第一百条 前科报告制度
依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。[25]
第一百零一条 总则的效力
本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。
[1] 根据1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(二)》、2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》、2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》、2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(五)》、2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》、2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》、2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》、2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》、2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》修订。
另,总则部分条文主旨为编者所加,分则条文主旨是根据司法解释的确定罪名所加。
[2] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第一条增加。
[3] 根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》第一条增加。
[4] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二条增加。作为第二款。
[5] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二条修改。原刑法条文为:“被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行。”
[6] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二条增加。作为第四款。
[7] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第三条增加。作为第二款。
[8] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第四条第一次修改。原刑法条文为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”
根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二条第二次修改。
[9] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第四条增加。
[10] 根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》第三条修改。原刑法条文为:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。”
[11] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第五条修改。原刑法条文为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”
[12] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第六条修改。原刑法条文为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。”
[13] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第七条修改。原刑法条文为:“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。”
[14] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第八条增加。作为第三款。
[15] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第九条删去本条第二款。原刑法条文为:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。”
[16] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十条修改。原刑法条文为:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。
“如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。”
[17] 根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四条增加。作为第二款。
[18] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十一条修改。原刑法条文为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
“被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”
[19] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十二条修改。原刑法条文为:“对于累犯,不适用缓刑。”
[20] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十三条修改。原刑法条文为:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”
[21] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十四条修改。原刑法条文为:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”
[22] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十五条修改。原刑法条文为:“减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于十年。”
[23] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十六条修改。原刑法条文为:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”
[24] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十七条修改。原刑法条文为:“被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,由公安机关予以监督,如果没有本法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。”
[25] 根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十九条增加。作为第二款。