对“避风港原则”中“明知”“应知”的认定

网络服务提供者对网络用户的侵权行为不知情，这是“避风港原则”的第一个条件，也是“避风港原则”适用的前提。如果网络服务提供者知道网络用户的行为是侵权的，或者知道网络用户存在侵权行为，那么就不能适用“避风港原则”。此处的知情，包括“明知”和“应知”。对于知情的认定，往往影响着网络服务提供者的注意义务，是案件审理的焦点。

“明知”是指网络服务提供者已经知道侵权行为，对于“明知”的认定，通常需要法院根据当事人双方提交的证据来推断，因为如果网络服务提供者认可自己明知侵权行为，也就不需要进行辩论。对于这种主观状态的推断，需要综合考虑侵权行为的形式、影响力，平台的经营模式、技术手段、服务内容等。

如果像本案中这样，张小乙多次通知白都网，那么就能推断白都网“明知”侵权行为。但通知并不是认定“明知”的唯一条件，有的案件中，根据网络服务提供者对侵权内容的管理，也能推断出“明知”。例如部分网站对于网络用户的文章进行审核和编辑排版，审核编辑后才能发布，那么侵权行为产生了，就可以直接认定平台对此侵权内容是“明知”的。

对于“应知”的认定不同于“明知”，指的是网络服务提供者可能实际上并不知道侵权行为，但是如果平台履行了规定的注意义务，应当能知道侵权行为。在学理上，同样有一个原则来判断网络服务提供者的“应知”，具体含义是，如果侵权行为非常明显，像一面鲜艳的红旗一样显而易见，网络服务提供者不能装作看不见，那就推定网络服务提供者对侵权行为是“应知”状态。也就是说，站在理性一般人的角度，任何人都能发现侵权行为，那么网络服务提供者就不能通过“避风港原则”免责，这一原则也被称为“红旗原则”。(https://www.daowen.com)

“避风港原则”和“红旗原则”是同一事物的两个方面，同时“红旗原则”也是对网络服务提供者滥用“避风港原则”的制约。“红旗原则”也被我国立法所吸收，规定在《民法典》和《信息网络传播权保护条例》中。《民法典》第一千一百九十七条就是对“红旗原则”的规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

公民合法的民事权益受到法律保护，在网络空间内侵犯公民个人权益的行为应当承担侵权责任。但现阶段互联网技术的发展尚不能实现对所有的网络行为进行事前审查，对互联网平台等网络服务提供者加以过重的责任不利于信息技术产业的发展，进而会在一定程度上损害社会利益。因此，我国才吸收“避风港原则”，要求网络服务提供者承担事后审查（通知—删除）的义务，同时为了避免“避风港原则”的滥用，过度损害个人权益，设定“红旗原则”与“避风港原则”相互监督、制约。从法益保护的角度来看，“避风港原则”和“红旗原则”本质上的目的都是实现个人利益与社会利益的平衡。