50.开设赌场案
概念
本罪是指行为人开设进行赌博的场所的行为。
立案标准
行为人开设赌场的，应当予以立案。
定罪标准
犯罪客体
本罪侵犯的客体是良好的社会风尚。
犯罪客观方面
本罪在客观方面表现为以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具的行为。以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注3人以上的也属于开设赌场的行为。
上述的第一种开设赌场的行为方式是指传统意义上的，这里的赌场不要求是常设的、固定的，在位置上也没有限制，既可以在公开场合，也可以是在自己或他人的住宅等隐秘的场所。这些场所并不需要为行为人所有，只要在赌博期间受其直接或间接支配即可。另外，开设赌场的人是否亲临现场，是否参与赌博，并不影响本罪的成立。
至于第二种开设赌场方式，是在近些年网络赌博逐渐泛滥的情况下，由司法解释对传统开设赌场行为扩大解释而特别加以规定的。网络赌博的组织者以营利为目的，通过设立赌博站点为各地的参赌者提供一个虚拟的网络赌博空间，其效果和社会危害性与传统赌场相比甚至更强、更大。另外，对于境外的人设立赌博网站，受制于结算账户等因素，其需要发展代理机构，通过各级代理开设专门账户，以便聚集赌资并以各种名义汇往境外。对于这些代理者的行为也应按照开设赌场罪定罪处罚。
在实践中，比较常见的网络赌博方式有以下几种：（1）通过网络进行的传统赌博方式，例如，打麻将、百家乐、二十一点、摇骰子、轮盘赌等。（2）以体育竞技类比赛中参赛选手或参赛队伍间输赢、名次，进球数、进球的单双数、净胜球数等作为赌注对象的网络赌博。（3）以金融证券市场走势作为赌注对象的网络赌博。（4）利用网络游戏从事赌博或变相赌博活动。（5）其他通过信息平台和手机短信进行的“竞猜”活动实质是变相圈钱的博彩行为。
犯罪主体
本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁、具有刑事责任能力的人都可以成为本罪的主体。
犯罪主观方面
本罪主观方面为直接故意。
罪与非罪
本罪与一般娱乐活动的界限。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”
2005年5月25日公安部下发的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（以下简称《通知》）第9条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。比较两个解释可以发现，一般娱乐活动分为两种情况：首先，对不以营利为目的，亲属之间的这种娱乐活动，不管输赢数额多少，原则上都不以赌博论。这主要考虑的是，不以营利为目的，亲属之间的打麻将、玩扑克等活动，纯系娱乐活动，既不影响家庭内部的稳定，也没有对社会管理秩序造成影响，从刑事政策角度考虑，即便带有财物输赢，也不应予以处罚，以免带来负面影响。其次，对于亲属之外的其他人之间的打麻将、玩扑克等活动，是否应当处罚，则应充分考虑有关情节作区别对待。对此，《通知》在投入财物的数额上作了限定，即必须是“少量”，如果超过这一限制，则应当依法予以处罚。另外需要注意的是，尽管司法解释规定不以营利为目的，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。但是，如果行为人明知他人实施赌博活动，而仍为其提供棋牌室等娱乐场所，并收取场所和服务费用的，应当以“为赌博提供条件”论，予以治安处罚；构成犯罪的，则应依法追究刑事责任。
此罪与彼罪
一、本罪与诈骗罪的区别。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，以欺骗的手段取得公私财物的行为。两类犯罪的主观方面都有非法占有他人财产的目的，而且在现实的赌博行为中往往伴随有欺骗活动，因此区分两类犯罪便显得异常重要。两类犯罪的行为特征中都有骗的因素，但是，本罪中的骗是制造虚假事实，引诱他人参与赌博，而赌博本身则是依偶然因素决定输赢，从而也决定了行为人意图占有他人财物的目的能否实现。而诈骗罪中的骗则是以直接占有他人的财产为目的，而且整个行为环节都在诈骗行为人的掌控之下。
最高人民法院在1995年发布的《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应当如何定罪问题的批复》的规定，行为人设骗局诱骗他人参赌骗取钱财，是赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。但是，如果行为人以赌博为名，在赌博过程中弄虚作假或者与其他人串通以操纵赌博的结局的方式占有被诱骗人的财物的，由于其不具有赌博本身所特有的输赢或然性，整个赌博过程都在行为人的掌控之中，赌博只是其实施诈骗的一种行为方式。因此，此时只能依照诈骗罪定罪处罚。
二、本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限。
如果行为人设置圈套诱骗他人参赌，在赌博过程中致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。
证据参考标准
主体方面的证据
一、证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。
包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居所地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。
对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。
二、证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。
主观方面的证据
证明行为人故意的证据：1.证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；2.证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生。
客观方面的证据
证明行为人开设赌场犯罪行为的证据。
具体证据包括：证明行为人实施了开设赌场的行为的证据。
量刑方面的证据
一、法定量刑情节证据。
1.事实情节。2.法定从重情节。3.法定从轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或减轻；（3）应当从轻或者减轻。4.法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚。5.法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。
二、酌定量刑情节证据。
1.犯罪手段；2.犯罪对象；3.危害结果；4.动机；5.平时表现；6.认罪态度；7.是否有前科；8.其他证据。
量刑标准
犯本罪的
处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金
情节严重的
处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金
法律适用
刑法条文
第三百零三条第二款 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
司法解释
一、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（节录）（2008年6月25日最高人民检察院、公安部公布 自公布之日起施行 2017年4月27日修正）
第四十四条 [开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）]开设赌场的，应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。
二、最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995年11月6日最高人民法院公布 自公布之日起施行 法复〔1995〕8号）
贵州省高级人民法院：
你院“关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示收悉。经研究，答复如下：
行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。
此复。
三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布 自公布之日起施行）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：
为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理此类案件适用法律问题提出如下意见：
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；(https://www.daowen.com)
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。
四、关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准
以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
（二）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
（四）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；
（二）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。
五、关于赌资的认定
本意见所称赌资包括：
（一）当场查获的用于赌博的款物；
（二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；
（三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
六、关于赌博机的认定
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
七、关于宽严相济刑事政策的把握
办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。
八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理
负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。
规章及规范性文件
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（节录）（2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布 自公布之日起施行 公通字〔2010〕40号）
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
规章及规范性文件
（四）其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。