后记

当今的法律意识形态

自《法律与资本主义兴起》初版以来的23年见证了诸多的相关事件，这些事件需要进行一种关于法律意识形态和造反之关系的更新分析——我称之为造反法理学。对激进法律实践的变幻语境进行某种陈述是必需的，以便为本书中呈现的历史分析提供一个基础，使之得到扩展，并在必要时得到修正。

近几十年来的事件不能被纳入任何一种标准类型之中。在智利，社会党人萨尔瓦多·阿连德（Salvador Allende）领导的联合政府在1973年被一次军事政变所推翻。在那次政变的动荡时期，一个军事派别通过镇压、密谋和暗杀实行着统治。针对该派别权力的挑战聚焦于国际人权法的重要议题。这一聚焦在逮捕智利军事派别领导人奥古斯托·皮诺切特（Augusto Pinochet）以及针对他的开创性司法裁决中达到了顶点，该裁决声称皮诺切特因军事专政时期践踏人权的行为而遭受审判。

在南非，大量的社会运动一致指向释放被监禁的纳尔逊·曼德拉（Nelson Mandela）和消除种族隔离，同时还寻求满足南非多数人民长期以来被压制的正义诉求。

在东欧和苏联，围绕社会主义经济制度的整个法律与政府体系一夜之间崩溃，被宽容甚至鼓励贪婪、种族主义和民族复国主义（irredentism）的法律意识形态所取代。不过，在后续岁月里，随着人民对“自由市场”之后果的目睹，包含社会主义意识形态的人民运动逐渐取得主动权。我还可以引述其他的动乱事例，其中法律意识形态继续扮演着一个主要角色——例如，在巴勒斯坦（Palestine）、纳米比亚（Namibia）和海地（Haiti）。世界的大部分地区处在贫困之中。城市化国家的经济“繁荣时代”（boom time）甚至未能达到改善其自身庞大居民生活水平的程度。这一状况不可能无限期地持续，因为受害者不会再允许这样。

当然，人们不能忽视美国法的保守倾向，这一倾向可以表现为减少对有色人种经济与政治权利的保护，以及对刑事司法体系中的被告人权利展开攻击。因为有色人种在刑事司法体系中不成比例地增加，此类攻击就具有了加强国家权力和正当化种族主义的双重效应。此类推理的两个异乎寻常的实例——我稍后将加以讨论——正是最高法院的立场：“金钱就是第一修正案所保护的言论”；第十四修正案关于种族正义的承诺可能在法官们的头脑中被用于保护白人的特权。换言之，我们知道资产阶级的权利宣言是双刃的（double-edged）。

所有这些插曲似乎都在表明法律意识形态和法律制度的脆弱性，即那些貌似牢固和确定的东西却显得非常脆弱。南非学者兼法学家阿尔比·萨克斯（Albie Sachs）曾写道：“所有的社会革命都是不可能的，直到其发生；然后这些革命就变得不可避免。”人们也可能会说，最伟大的社会变革是不可能的，直到它们发生。伟大的变革貌似不可能，这是因为人们错误地具体化了法律意识形态。就像保罗·斯威齐（Paul Sweezy）曾提醒我们的那样，人们未能看到“作为历史的今天”。人们持续不断地重新解释法律意识形态，要求国家尊重特定的正义诉求，此类诉求呈现为这样的要求，即法律意识形态应当以特定的方式获得构造与运用。在这一斗争过程中，人们，个体的或团体的，开始意识到某种既定的法律意识形态包含着两种类型的规则：那些守护并促进主导性社会关系体系的规则；那些宣称包含中立性甚或进步性原则的规则。

因此，法律意识形态就具有了双重脆弱性。第一，其形式本身允许接纳新的内容，以便满足正义的要求。在既定社会体系内寻求最大幸福的斗争是富有价值的。

第二，在公民测试某种既定的主导性法律意识形态之限度范围内，寻求变革的社会运动开始在旧有框架内发展出一种新的意识形态，要求国家权力机构发生转变。当此种转变到来时，就显得突如其来，以至于昨天看似牢固和安全的东西在今天看来却一击而碎。当然，这两种感受——牢固性和脆弱性——都是于史无据的，因为变革只能是一个辩证过程的表达，从本书所展示的历史分析来看，这一点显而易见。这种表面脆弱性对于同时理解依据法律意识形态表达正义诉求的权力和施加于法律论坛之斗争的限度是很关键的。

这一描述能够匹配这十年来狂暴且快速变迁的状况吗？我想是可以的，尽管许多严肃的问题正在被提出。苏联的解体导致许多观察家得出这样的结论：马克思主义的历史理论，如同其特定的社会组织形式一样，已经失败。随着时间的推移，此种即刻得出的结论，无论表达时声泪俱下还是笑逐颜开，都已变得问题重重。事实上，就像其他地方一样，东欧的变革只是一个历史辩证过程的一部分，这一过程时而突出某个矛盾的这一端，时而突出另外一端。

确实，在今天的美国，我们已然看到表面中立的法律规则被扭曲来为主导性利益集团服务，而进步性原则又被用资产阶级利益的棱镜进行端详。令人苦恼的是，政治领袖们断然否认国际人权原则与当今世界超级大国之行为有关。

尽管面临此种严峻现实，法律意识形态的重要性依然一次次地获得证明。所有的刑事案件，事实上几乎所有的法律诉讼，在某种意义上都涉及“法律意识形态”这个词的边界界定问题。被告是否实施了特定行为？支持者汇聚起相关证据和论点以便促使陪审团以某种特定方式作出裁决。

当然，最有效且最打动人心的司法支持牵涉到特定的基本价值类型与国家惩罚权之间的边界问题。果真如此，因为在某种程度上，陪审员已将资产阶级民主的法律意识形态内在化了，包括那些关于自由和公正的原则。法官们对此类边界探索的重要性多有贡献，以便回应上述价值并对陪审团作出指导。

举个“普通”的刑事案件为例：有一位辩护律师，她不仅寻求“对事实进行争辩”，而且寻求将陪审团的事实性裁定置于一种“合理怀疑”（reasonable doubt）的语境之中，同时一旦有可能，她就会暗自提及公正调查的政府义务。当她依此路径展开争辩时，她就是在试图使陪审团意识到一项有罪裁定并不是单纯的对事实认定的一个反映，而是界定如下宪法权利的一种实践：不被定罪的权利，除非有可靠且合理取得的证据证明相关行为已超越合理怀疑而构成犯罪。同时，如果陪审员存在合理怀疑，则他们就会被提醒，存在一种基本价值要求他们作出无罪宣告。

我在一个个案件中都看到了陪审员自身的正义感受，此种感受调和着国家权力的坚定要求。我甚至也看到了竭力扮演相对中性角色的法官们，资产阶级法律意识形态将此种角色配置给他们。否认这些胜利既是不负责任的，也是在宣称他们告诉了我们关于资产阶级国家的全部内容。

不过，在争辩这些法律问题时，我们确实至少需要反击三种与法律意识形态相关的神话。第一种是良性国家（benign state）的神话（国家可以是中性的，承担着各种各样的任务）。第二种是中立原则（neutral principles）的神话，也就是国家可以被指望针对统治阶级和被统治阶级平等一致地适用规则。我的整本书都在驳斥这种神话，这里的后记则进一步增加了论据。第三种是法律过程（legal process）的神话，就是这样一种观念，即对于有意义的变革而言，法院是唯一或主要的舞台。事实上，法院仅仅是在相关的正义诉求已确凿无疑地成为一场更宽泛的人民运动之组成部分时才会予以回应。为了更有效地利用法律，我们必须始终在清晰理解我们时代之法律意识形态决定性特征的基础上展开行动。

在此意义上，近几十年来的一个重要发展就展现为一种尽管尚存争议但日益广泛化的共识的兴起，即存在一种独立于特定国家或国家组织的、关于人权的法律意识形态。人们可能粗陋偏颇地认为这是一种“自然法”（natural law）的发展，是一种既不可证实也无法实施的纯粹理想化的尝试。事实上，不断发展的国际人权法共识来自人们的实际经验，而且以各种可措施化的方式得到了执行。进而，这一共识代表了一种集体性的“正义诉求”——这是驱动变革斗争的超国家意识形态的要素之一。

这一共识的主要成分包括：

第一，重新确认资产阶级法律意识形态的进步性因素，比如尊重他人意见，限制专断性国家权力，禁止专断性歧视以及保障通过公正审判解决纠纷；

第二，承认禁止针对人类的种族灭绝、种族主义及其他犯罪，甚至反对行为人关于上级命令或国家权力政策的宣称；

第三，承认个体的“第二代”（second generation）权利——附带施加于国家之上的相关义务——教育、就业以及庇护；

第四，承认——尽管在该处更有试验性质——“第三代”（third generation）权利，即环境保护、发展和社会认同。将这些权利格式化为分散具体的正义诉求仍然是第三世界社会的主要任务。

如果我正确地认定了这些就是当今法律意识形态的决定性特征，则关于其内容与适用的斗争就必然是超国家的。这引导我们在更为宽泛的国际法领域内审视人权的历史呈现。

人权、民族国家与国际法：从格劳秀斯到边沁

资产阶级的胜利是在民族国家语境内实现的，其中国家权力依其定义被局限于特定的领土和人口。因此，某种将资产阶级法律意识形态装配成国家法律意识形态——也就是法律——的特定胜利就只能被限制在给定的边界之内。当然，我们已然看到，资产阶级主张其意识形态扩展至全球。我们还看到，资产阶级意识形态的基本规范，以其最为抽象的形式，具有一种普适性格。在本书第18章，我们在多玛（Domat）、洛瓦索（Loyseau）和洛瓦塞（Loisel）的作品中看到了所谓的普适性命题的运用。第19章所讨论的科克勋爵（Lord Coke）的作品描绘了同样的趋势。当然，这些作者关注的主要是超国家的所谓私法原则：支配商业交易的义务和财产原则。在他们所论及的公法范围内，主要是阐述在给定的民族国家范围内主权者与人民之间的适当关系。

当然，在同一时期，其他作者同样形成了关于法律意识形态的普适理论，并且更为宽泛地阐述了国际公法的议题。这些作者考虑的是主权者之间的适当关系，但还是在主权者对待个体臣民的问题上设置了约束性的普适规范。今天的人权法律意识形态可以追溯至这一语境。

这一意识形态开端于欧洲资产阶级革命前夕资产阶级法律意识形态的对抗性发展之中。资产阶级法律意识形态为其所宣称的普适性合同与财产权利寻找到了历史的与神圣的支持。当然，资产阶级也开始承认它关于这些宣称性普适原则进入实践性运用的欲求取决于落实此类原则之国家机器的存在。以此种方式将这些诉求合法化意味着——在那时那地——确保此类诉求成为民族国家的法律意识形态，其中资产阶级控制着国家权力。

这里存在一个严重的矛盾——一旦实现了法典化，那些原则就不再是普适的，而只是特定地方的法律。它们就不再是一个超国家阶级的原则，而是建构来保护特定团体的规则。该团体需要被保护以反对两种敌人：昔日的封建对手；与新兴胜利的资产阶级利益对立的有关群体。被从土地上赶走的农民属于上述第二种，此举旨在创造一支城市劳动力大军并通过废除农民使用权的方式摧毁施加于财产自由上的传统障碍。

不过，一国的资产阶级还需要国家提供保护以对抗其他国家的资产阶级。在建立和捍卫有利于商业的超国家原则过程中，不同国家资产阶级团体的矛盾胜过了它们之间的共同利益。

当然，这些矛盾甚至在资产阶级刚刚开始与王权形成联盟关系时就已出现。殖民地冲突在15世纪的航海大发现和大征服之后不久就开始了，而国际冲突则是欧洲生活的一种持续性特征。

到1600年，西班牙和葡萄牙（那时在单一君主之下得以统一）将美洲的大部分地区变为殖民地，而且垄断了绕道好望角（the Cape of Good Hope）的利润丰厚的欧亚贸易。西班牙和葡萄牙的共同国王对大部分海域主张主权（最初由教皇授予），从而主张对悬挂他国国旗的船只拥有拦截、查封甚或征税与许可管制的权利。西班牙的权利要求涉及太平洋和墨西哥湾，葡萄牙的权利要求涉及摩洛哥以南的大西洋以及整个印度洋。荷兰正在反对由西班牙和葡萄牙共同的哈布斯堡君主（Hapsburg monarch）所控制的母国的重新征服（它们仍处于战争状态），但还是开始派出舰队绕道好望角以开发东印度区域利润丰厚的贸易。舰队返航时带回了大量货物，为派出它们的投资者回报了巨额财富。英国和法国刚刚与西班牙国王缔结和约，开辟海上商道的压力就都加诸荷兰身上了。不过西班牙国王的内阁大臣们最为坚决地主张在国王宣称拥有主权的海域维持贸易控制权，于是该议题就成了荷兰与哈布斯堡王室进行媾和的核心。年轻的胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）迅速涉足这一争议并代表荷兰东印度公司的利益，写了一本小册子，正标题为“海洋自由论”（Mare Liberum/Freedom of the Seas），副标题为“属于荷兰的参与东印度贸易的权利”。

格劳秀斯的小册子在1609年（这一年荷兰首次与西班牙签订停战协定，确认荷兰的独立）出版于荷兰的莱顿（Leiden），但数世纪以来却并无定论归名于他。格劳秀斯的观点是海洋依其属性不可能是任何人的财产，也不可能服从于任何人的主权权力。在汇集从古代直到其所在时代的权威资料之后，格劳秀斯认为海洋——在邻近主权者陆基之外的狭窄海域之外——从未服从于捕获或基于占有的取得。甚至领海也服从于自由通行权。格劳秀斯的小册子因而是进步的，它反对那种像分割陆地一样分割海洋的殖民权力，提出了超国家的普遍规范的基础。

作为一名年轻的律师，格劳秀斯作为荷兰东印度公司的律师涉足诉讼，办理过一起著名的捕获案件，即一艘荷兰船只在印度洋上捕获了一艘葡萄牙船只。该案牵涉到国际法的若干重要问题，所处的是一个若干海运大国殖民冲突迭起的时代。从这一早期时代经验出发，格劳秀斯首先对海洋法发生了兴趣，继而致力于探讨那些在他的传世名著《战争与和平法》（Of the Law of War and Peace）中获得精细表达的更为宏大的一系列问题。在这部首次面世于1625年的著作中，格劳秀斯将数股权力主张整合为一种单一的表述，宣扬了若干国家普遍原则，这些原则不仅适用于国家内部，也适用于国家之间。这是一种重构法律一般理论的努力，起点性的基本问题是此类“法律”是否存在，其本质属性与功能如何。也就是说，格劳秀斯明了民族国家内部国家权力的具体运作，但还是坚称这种权力的行使得到了外在于国家的有关规范的调和。

当格劳秀斯（暗自地）瞄准葡萄牙对印度洋的主权主张时，他实际上已经切中了对其母国更为攸关的平等经济重要性（equal economic importance）这一要害问题。北海（North Sea）是鲱鱼捕捞的大型基地，是荷兰繁荣的经济基础。荷兰宣称不仅有随处贸易的权利，而且还有着随处捕捞的平等经济权利（包括在苏格兰的英格兰海岸之外的海域捕捞）。只要苏格兰保持独立且作为无足轻重的海军小国，荷兰就可以忽略其权利主张。但是，在1603年，苏格兰的詹姆士六世又成了英格兰的詹姆士一世。

1609年同样是英国开始竞逐鲱鱼捕捞许可权的一个关键年份，其中大部分的作业渔船来自荷兰。约翰·塞尔登（John Selden），律师中的律师，在英国国内宪法问题上是斯图亚特君主的坚定反对者，在渔权纠纷中为英国方面提供辩护。

塞尔登对《海洋自由论》一书的著名回应（他无疑知晓格劳秀斯就是该书的匿名作者），标题为“海洋封闭论”（Mare Clausum/Closed Seas），写于1619年，尽管众所周知的版本直到1635年渔权议题再次火热时才正式出版。

塞尔登代表英国王室宣布：“海洋，根据法律、自然或民族因素，并非所有人的公地，而是可能像陆地一样为私人占有或成为私人财产”，而“大不列颠国王正是浮动着的海洋的主人，这是大英帝国不可分割的、永久的附属物”。也就是说，塞尔登主张就像本书第16章中讨论过的陆地可以基于购买或征服而服从于财产权规范一样，海洋也可以。细致探究封闭海洋——比如北海——的实际支配的话，塞尔登的主张比格劳秀斯更有历史依据——例如威尼斯对亚得里亚海的支配，斯堪的纳维亚诸国对波罗的海的支配，以及溯及对海洋的最初历史支配，即克里特文明中的克里特人（Cretan）对东地中海的支配。塞尔登显然忽略了开放性海域（unclosed ocean）的问题，因为英国人也有一个鼎盛的东印度公司。

格劳秀斯从未回应塞尔登。1635年《海洋封闭论》正式出版时，格劳秀斯正受雇于瑞典（Sweden），后者主张对波罗的海拥有主权。没有必要去追溯关于这场争论的任何细节。即使在大不列颠国内，塞尔登的观点也并未取得压倒一切的优势。国家平等与海洋自由原则成了获胜的资产阶级法律意识形态不可或缺的一部分，所以服务于殖民正当化目的的对财产权规范的类比就被认为是无关紧要的了。

格劳秀斯的主要著作《战争与和平法》首次系统性地尝试阐述普遍原则和基于广为接受的私法分类下的狭隘国家利益之间的冲突，并试图调和所谓的资产阶级法律意识形态的普遍性与民族国家的特殊性。如果我们要掌握普遍诉求与国家特定管辖权之间关系的后续发展，就很值得更完整地重构格劳秀斯的论证。依其讨论的广度，格劳秀斯的著作不同于多玛之类的法律理论家。他宣称要处理超越国家边界和法律部门边界的一般原则。他在如下方面也显著区别于霍布斯、洛克和孟德斯鸠那样的政治哲学家：超越政治理论去准确地设定国家权力的组织与管理方式。他是完整的法学家阵营中第一位声名显赫的人物，其著作支配了超国家法领域。格劳秀斯及其追随者需要被特别铭记，因为法学家意见（opinio juris/opinion of jurists）在国际裁判机构中被视为说理性权威。

格劳秀斯的著作表面上看是致力于“国际法”、“在国家间维系的法律体”，而不是国内法或一般法的“自然”基础。不过，其理论主张的结构假定了以罗马法为基础的法律意识形态概念的有效性，而且理论文本本身也包含了关于国内法体系中的财产、合同与刑法的细节性考虑。他懂得民族国家在欧洲正成为政治组织的主导形式，从而希望寻求一种基础以便主张即使是国家主权也必须服从关于地球和人类状况的更高的行为规范。

格劳秀斯以这样一个问题开始：有别于基于人类自私倾向的一系列原则的“法律”是否存在。根据两种类型的论证，他回答“是”。第一种类型的论证在本质上是宗教性的——法律存在是因为上帝希望如此，也是因为上帝创造了拥有天生的社会生活感、表达自我的言语天赋以及调和自私的天生正义感的人类。

当然，这一论证分支并非格劳秀斯首要的或主要的理由。根据他所观察到的社会组织的证据，他否认“每种动物都被自然强制去仅仅寻求自身的善”。也就是说，“即使我们勉强承认……上帝不存在，我们也会观察到人们有着强烈的社会生活倾向”、言说的力量和“分辨的力量，这种力量使得人们能够决定哪些事是可达成共识的，哪些事是有害的（无论是现实事物还是有待出现的事物）”。他反对哲学家的如下观点：法律只是一系列专断原则且每一种原则的对立面都很容易获得构造和辩护。他承认，这样一种达致结论的轻率方式很大程度上源自亚里士多德的著作。

格劳秀斯的论证表明人们具有不自私的倾向和能力，但他并未宣称这些品质是天生的和永恒的。也就是说，尽管没有明言，他的论证还是与这样一个事实相一致：社会存在、言论以及做出意识形态选择的能力是人类发展特定阶段的产物。如其所言，“与我们之主题相关的历史有着两种用途：它既提供描述，也提供判断”。

格劳秀斯通过标明世俗权威的来源来强调其论证的历史品格，他在发掘其著作所立基的罗马法原则时程度不同地依赖于这些来源。他对查士丁尼法典和来自古代的各种材料赋予“极大权重”。12和13世纪罗马法文本评注者之评注经常得到教会法原则的补充，格劳秀斯认为他们“没有关注神法或古代历史”，且因为缺乏历史知识和历史理解而大受牵制。他同样否定了那些“自限于罗马法教条之中”的更接近当代的作者。

当然，格劳秀斯也承认诸如博丹（Bodin）这样的法国法律学者——为洛瓦索所信赖——提出了诸多富有价值的洞见，因为他们“曾试图将历史引入法律研究之中”。简言之，就像从其宗教信仰中获取教诲一样，格劳秀斯主张站在有记录的历史的有利位置并从这一历史中获取世界社会秩序的根本教诲。他的方法类似于科克勋爵，但采取了一种比单纯的国家更为宽泛的视角。格劳秀斯认为“恰如其分的法律来源”是“与人类智识相协调”的某种社会秩序的维系，而且这将暗示着“放弃从他人那里攫取的利益，将我们所拥有的任何他者利益连同孳息复归原主；以及兑现承诺的义务、赔偿因我们自身过错招致的损失和承担根据功过配置的相关刑罚”。这一论证模式没有清晰的理想边界。格劳秀斯寻求正当化那些依据理性论证而成立的道德选择。

格劳秀斯坚称法律与正义规则能够像适用于国家内部一样适用于国家之间。事实上，他呼吁：“最不应该承认某些人所设想的那样，即战争之中所有法律失效。”也就是说，存在着在战争与和平时期均能观察到的国际法，这不同于通常归之于西塞罗的那个原则——战争之中法律沉默（silent enim leges inter arma/in time of war the laws are silent）。《战争与和平法》的大量篇幅都是在处理战争中的国家义务问题，比如捕获敌方船只的权利、参与战争的条件以及关于敌对行为的限制，例如限制针对非战斗人员的行动。

格劳秀斯及其追随者的巅峰影响一直持续到18世纪末。现在我们开始看一下由整体向民族国家的分切是如何助长对“人”权观念亦即正义诉求之淹没的——后者基于“源自经验的辩证观点，即一种关于人类繁荣和优良的人类功能状态的确定性观点”，也就是基于人类对诸如政治权利、金钱、庇护和尊重的普遍需求。民族国家——通过主张在领土之内对暴力的垄断权利，并经由殖民诉求而获得扩展——声称关于上述权利唯一有效的诉求就是国家本身所承认的那些内容。

这一与普遍的自然权利理论之分离并不完全令人惊讶。尽管格劳秀斯追溯过有关细节，让·博丹早在1576年的主权论文中就已做出了预言，声称：“所有人都与他人紧密相连，庄重地参与到普遍的共和国之中”，同时他也承认这一“理性帝国”已因如下方式而遭到削弱，“人们不知道如何将所有的民族联合成一个单一的共和国”。相反，民族国家之间的关系被“军队和条约”支配着。

从这里我们可以追溯一下格劳秀斯的普遍规范是如何被胜利的资产阶级所中伤的。这一讨论是一个必要的前奏，以便展示我们当代的人权运动是如何寻求在一种新旧意识形态的综合中超越这些矛盾的。

资产阶级的政治胜利包含在民族国家之中，表现为一种特定的政治权力组合。在其典型的资产阶级形式中，民族国家将一种基于普遍自由原则的法律意识形态永久化了，这种自由原则是资产阶级整体规划的一部分。在寻求取代国家权力的旧有形式过程中，资产阶级意识形态作家们宣扬了一种关于权利“属于”个人的理论，而且这一权利组合的具体内容还可从理性中推导出来。即使在资产阶级国家在事实行为上损害了这些主张之后，资产阶级法律学者们还在持续不断地重申这些主张及其修辞。

如我们所见，资产阶级法律意识形态以超国家形态开始：为一个特定阶级服务，该阶级之活动并不尊重国家的现实边界。现在不存在也未曾存在过任何理由能够证明一个市场需要与一种政治边界相关联。举一个现代的例子，今天的跨国公司在许多国家运用着同一种存在形态去阻止任何单一主权体对其欺诈、污染和开发行为的控制。在商业活动的最早时期，资产阶级将政治边界接受为一种获取国家权力通道的有效机制。他们与世俗权威和神圣权威的狡诈联盟只不过显示了他们并不太在意与之联盟的国家权力的特定形式。只有在稍后的世纪里，资产阶级政治经济学才将政治自由和经济自由整合为一种内在一致的理论。民族国家是此种理论的一个逻辑表达。它是资产阶级通过垄断运用组织化暴力压制对手的一种工具。

不过，个人自我实现、自然权利、超验自然法抑或“权利理性”如何为这一观点提供证明呢？在国内领域，这些原则为反对国家权力的正义诉求提供了一个基础——美国人基于此为公民权利而斗争——公民自由则成为一种现代典范。这些诉求与资产阶级为接近国家权力而奋斗的过程中提出的相关诉求分享着同一种品质，而这正是资产阶级的两面性：一方面，这些诉求基于正义原则，后者从独立于任何既定国家权力安排的原则中推导出来；另一方面，这些诉求向国家掌权者提出，要求获得主导性法律意识形态的保障；依此形式，正义诉求可被称为关于“法律权利”（legal rights）的主张。

至少从格劳秀斯时代以来，资产阶级意识形态家的诉求就是个体仅因简单的“存在”（being）就可享有权利，或者被历史唯物主义观点认为是有权享有正义、个体安全以及家族利益。以更古老的语言来说，在那些经典作品的文字意义上，存在真正的“万民法”（jus gentium/law of all peoples）。

资产阶级民族国家很快就放逐了这些理论。在18世纪后半叶，威廉·布莱克斯通（William Blackstone）爵士在其名著《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中还认为“万民法”（law of nations）是：

一套规则系统，可由自然理性推导出来，由世界文明居民之普遍同意所创设；旨在决断所有的争议，调控所有的仪式和礼制，同时确保对正义和诚信的遵守，此状态经常呈现于两个或更多的国家及其国民之间。

对布莱克斯通而言，“万民法”包含了涉及个人权利的条款，至少涉及商业贸易及抵押权利。更进一步，布莱克斯通写道，万民法已被整合入英国法之中，从而成为“本岛法律”的一部分，可被英国法院用来裁断个人案件。也就是说，存在着某些为合法主权者所尊重的超验规范。

在某种意义上，布莱克斯通的定义在其写作时是真实的，而且继续保持真实。就像绝大部分其他国家的法院一样，英国法院确实在裁断特定私法问题及海事案件时适用超国家法的普遍原则。在19世纪，法官和法律学者继续认为商法原则在本性上是超国家的，且致力于寻找古老的商法渊源。

然而，19世纪法律著作的主导性主题却是民族国家是权利的排他性来源，任何超国家规则都是基于条约或习惯的同意的产物。1776年，英国法律哲学家杰里米·边沁（Jeremy Bentham）提出了关于这一观点的著名论述。实际上，边沁在其著作《道德与立法原理》（Principles of Morals and Legislation）中讨论万民法问题时，就曾自信满满地杜撰了一个词“国际”（international）。该书的两个简短章节概述了边沁的观点，这也是之后一个多世纪里国际法的主流观点。边沁承认“国际”一词是“一个新词；尽管如此，它是值得信赖的，足堪比拟和充满才智”，以便“以一种更为重要的方式来描述通常被置于万民法之下的那个法律分支”。

边沁在如下论述中再次重申了他的观点：来自不同国家的私人间事务是该国或他国的国内法问题，事实上就像主权者在其私人能力范围内的相互事务一样。进而，他声称：“就作为可被恰当且排他地命名为国际法的那个法理学分支的主体而言，上述主权者之间还保留有特定的相互交往。”

为避免有人误解边沁的意图，可参看边沁所信赖的达盖梭（d'Aguesseau）的著作。达盖梭写道，万民法（law of nations/law of all peoples/jus gentium）这一表述具有误导性，因为此类表述并未真正描述所牵涉的法律关系。人们似乎更应当将之说成“不同民族之间的法”（law among peoples），因为法律关系处于国与国之间，并非牵涉私人权利。

边沁在写于1774—1776年之间的一篇论文中预演了相关观点，该文对威廉·布莱克斯通爵士在牛津大学所做的讲座提出批评，后者的《英国法释义》在当时是英国和美国律师职业主餐的一部分。年轻的边沁得出结论，认为在很大程度上“万民法”“根本不是法”。在关于布莱克斯通观点的进一步探讨之中，作为边沁系统批评布莱克斯通的一个合作者，约翰·林德（John Lind）在一篇得到边沁审查并很可能获得赞同的文章中写道：

事实是，万民法无论在日常对话中如何流行，却从未在关于法律的哲学讨论中找到位置；基于这一显而易见的理由，在地球上不存在凌驾于各国之上、可对各国制定法律的共同主宰；此类术语的含混不清甚至损伤了那些原本颇有价值的论证。甚至孟德斯鸠在搞混法律的契约属性及其原则方面也与我们的那位作者（布莱克斯通）一样犯了同样的错误。不过，这里还是存在一种差别：孟德斯鸠的错误是一个天才人物的错误；而我们的那位作者的错误却只是一位奴颜婢膝的抄袭者的错误。

“国际法”理论清晰地表明，主权者是其国家范围内自我行为的裁断者，任何人都无权对抗主权者，除非主权者自身决定加以遵守。主权者之间的关系由条约及其他制度工具调整，由基于各国持续实践所展现出的默认基础上的习惯法规范调整，由作为制裁手段或政策工具的战争来调整。

在这样一种体系内，不存在主张“国际人权”的基础，除非任何特定的主权者主动选择对这些权利加以解释和适用。我们将会看到，这种分析方法有效阻隔了在资产阶级法律制度框架内落实国际人权的所有进步，因为该框架是由作为殖民帝国的列强所建构的。

美国宪政及其异常

让我们在实践中来检验这些国际法原则，首要探讨其细节，然后讨论运用它们所证成（justify）的主权者行为。最生动的实例显然就是对奴隶制的国际关注。1787年美国宪法显然承认了奴隶主的利益。在1808年之前，联邦国会被宪法第一条第九款禁止干预奴隶贸易。宪法第四条第二款规定在联邦立法缺位时，各州有义务遣返逃亡的奴隶。而在宪法第一条第二款中，奴隶和印第安人只被算作一个自由人的五分之三。

联邦逃奴法案直到美国内战一直保持有效，尽管某些州试图阻止其实施。1808年之后的美国法禁止美国公民从事奴隶贸易，甚至将该行为视为海盗行为（piracy）。奴隶贸易同样遭到其他许多国家的谴责。然而在1825年，当美国联邦最高法院就羚羊号案（Antelope）——这是一艘贩奴船的船名，它在佐治亚州海岸被发现并被一艘美国海军船拖入港口——作出裁决时，相关争议依旧。

该船载有225名非洲人，他们被捕获来作为奴隶贩卖。这些非洲男女中的一部分人最初是被西班牙人和葡萄牙人在非洲海岸捕获的。最高法院召集开庭，裁断谁——如果存在的话——对这部分人拥有财产权。

西班牙和葡萄牙的领事主张他们各自的国家应当有权接受这些奴隶。对这些奴隶而言，他们认为奴隶贸易违反了万民法，他们应获得自由。毕竟，美国在保持奴隶制度的同时已经宣称上述奴隶贸易“与人性和正义的原则相违背”，也就是违背了约束所有国家的普遍原则。英国在经历了一场暴露奴隶制惨象的公共论辩之后也已经废止了奴隶制和奴隶贸易。

最高法院不为这些观点所动。首席大法官马歇尔（Marshall）的裁决恰恰展现了边沁观点在表达资产阶级思想进程上的力度。马歇尔开始就提出该案呈现了“神圣的自由权和财产权之间的相互冲突”——奴隶的自由权和奴隶贸易商的财产权。做出这一陈述后，马歇尔——弗吉尼亚的一名奴隶主——警告道：“最高法院不能屈从于那些可能诱使自身偏离职责轨道的感觉。”

马歇尔勉强承认：“关于这种反自然的交易应被压制的观点即使没有获得普遍接受，也获得了广泛接受。”进一步，人们可以转向古代文本并发现除了战争奴隶之类的有限情形之外，奴隶制广受谴责。事实上，这一制度本身就与资本主义社会关系的某些根本前提水火不容。不过，西班牙和葡萄牙继续进行这一贸易。

从所有这些背景中，马歇尔得出结论认为：

关于奴隶贸易的意见进程并未终结，不应大惊小怪。世界上的基督教文明国家——其中绝大部分我们都与之有贸易关系——都在从事这一贸易。无论这一交易对于一颗因不熟悉贸易实践而尚未变得生硬的心灵而言是多么恶心，它在现代已得到拥有远程殖民地的各国的认可，每个国家都在从事这一共同的商业类型，谁也无权打断。它已取得了所有的认可，此种认可源于对该贸易的长期应用及普遍默认。该贸易不能被视为与万民法相违背，后者得到所有商业国家之法律的授权与保护；从事这一贸易的权利为每个国家所主张，亦为每个国家所允许。

马歇尔的观点否决了：反对奴隶贸易的压倒性的公众呼吁；主权国家间关于奴隶贸易错误性质的不断增长的共识；以及这一贸易之根本非人道性的显著特征。他自己甚至也承认过奴隶制“与自然法相违背”。

马歇尔同样忽略了这样一个事实，即已经废除奴隶贸易的那些国家将该行为视为“海盗行为”。一般而言，到18世纪时，海盗行为已不仅仅被视为对特定国家——该国之船只及相关人员与货物遭到攻击——的犯罪。它是对全人类的犯罪。因此，任何取得对某一海盗势力之控制权的国家事实上都有义务以海盗犯罪为由加以审问，无论这伙海盗的受害人国籍如何。我们今天有一个重要的先例，即针对海盗行为存在着一种“普遍管辖权”（universal jurisprudence）。对大多数犯罪而言，一个国家只有在有关行为发生于其领土内、由其国民作出或针对其国民作出时才能实施审问。

马歇尔从这一引人入胜的证据体系走开。相反，他在“基督教文明国家”亦即资产阶级国家的过时实践以及部分国家继续从事这一贸易的片面事实中寻找到了“国际法”。在他看来，所有国家都是平等的。“这一平等导致了没有哪个国家能够对别国合法地强加某一规则。每个国家都为自身立法，但其立法只在自身范围内运行……各国均已参与的这一贸易对于那些不能被诱使放弃的国家而言必须维持合法状态”。

在此种观点之下，国家法成了一种奔向底线的竞赛。不管一国之内维持着怎样可憎的实践，他国都不能加以抵制。马歇尔将该原则扩展至这样一种程度：即使在美国奴隶贸易已经是一种犯罪，最高法院还要屈从于西班牙和葡萄牙的法律规则。这是一种极端化的边沁理论。(https://www.daowen.com)

此外，马歇尔理论还戴上了格劳秀斯理论的面具。格劳秀斯声称，普遍原则支配着海洋自由。格劳秀斯当然还可能宣称同样的普遍原则禁止美国、西班牙和葡萄牙践行的奴隶制形式——抑或至少某种不断增长的国际共识可以创设此类原则。不过，对马歇尔而言，海洋自由只是意味着每个海运大国的为所欲为，其基础是单个国家主权的特殊观念。

只有当西班牙自身废除奴隶贸易并宣布所有涉足西班牙领土的奴隶均可获得自由时，美国最高法院才能宣称西班牙贩奴者所捕获的奴隶有权获得自由。

19世纪“国际法”的另外一个议题涉及土著美洲人的地位问题。当欧洲定居者到达西半球时，他们遇到了成群结队的已组织成市民社会的土著美洲人。入侵者和土著人之间的关系已载入编年史。我只想标记出美国法院所构造的用于特征化此类关系的法律意识形态类型。

占领者和土著人各自的权利是通过一系列条约建构起来的。根据条约之界定，土著部落保有对其土地及人民的主权。在一系列裁决中，同时也是在首席大法官约翰·马歇尔的领导下，最高法院掏空了条约权利，将部落主权归入历史猎奇的地位。

1823年，最高法院就约翰逊诉麦金托什案（Johnson v.McIntosh）作出裁决，该案涉及诉争的土地权利。一方当事人通过独立战争时代由佩安克肖部落（Piankeshaw）给予的契约来主张权利。另一方当事人则通过由美国政府签发的契约来主张权利，该契约签发于战后，且政府已将佩安克肖人从土地上赶走。

首席大法官马歇尔再次试图搜寻一项“国际法”原则且在所谓的“发现学说”（the doctrine of discovery）中有所斩获。根据这一学说，作为占领者的欧洲人取得了“终结印第安人占有权的排他性权利，无论是通过购买还是征服”。这样的话，土著美洲人对他们的土地就不具有支配权，根据该种权利他们可以任意出卖或处置。他们只能将土地有效转让给占领者。

这一虚构出来的国际法原则是羚羊号案中表达的各国权利平等原则的一个“例外”，该原则有着若干饶有趣味的层面。首先，它建立在殖民国家的共识基础之上。与奴隶贸易规则不同，那些城市化的殖民大国在这一规则上没有反对意见。这里再次确认了如下前提：国际法不仅是建立在共识基础上的，而且给出共识的相关者仅仅限于资产阶级国家。不仅个人的各种意见，甚至包括其他国家的意见，都无关紧要。

其次，被视为法律意识形态一部分的发现学说反映了资产阶级的财产规范。土著美洲人占有并使用着土地；在资产阶级的范式中他们并不“拥有”（own）土地。在这一意义上，他们就像那些行使着习惯性使用权的人一样。如我们在本书第15、16、21三章中所见，崛起中的资产阶级已经根据有利于确立自身占有和使用财产之排他性权利的意图而将所有对习惯性使用权的主张与所有权本身分离开来。事实上，在土著美洲人的法律意识形态中，那种认为任何个人或团体可以“拥有”地球之一部分的观念被视为荒诞不经。以这种方式进行考虑，土著美洲人之命运就只会比英国的农民群体以及其他地方那些反对资产阶级将其从土地上赶走的群体——他们已习惯于在土地上狩猎和放牧——更为极端和悲惨。

某些土著美洲人奋起反击，调用“法律”（legal）规则来捍卫自身的权利。佐治亚州的切罗基族（Cherokee）接受了一部成文宪法并宣称对土地拥有主权。佐治亚州立法机关作出了如下回应：宣布切罗基法律和习俗无效，同时将切罗基土地开放殖民。联邦国会在时任总统安德鲁·杰克逊（Andrew Jackson）的敦促之下，通过立法寻求迫使土著美洲人投降并西迁。佐治亚州当局逮捕、审讯并绞死了一名切罗基人，理由是该人在切罗基领土范围内发生了所谓的犯罪行为。

切罗基族在法院寻求救济。毕竟，他们是一个民族。他们寻求限制佐治亚州法律的实施，那些法律“直接要摧毁作为一个政治社团的切罗基人，并以供佐治亚州使用的名义掠夺该民族的土地，而那些土地是美国在公开且至今有效的若干条约中确认给他们的”。切罗基人的律师调用了最高法院的权威，声称该诉讼发生在一个外国民族——切罗基族——和佐治亚州之间。根据美国宪法，最高法院可以对该案行使初始管辖权，而不必等到低级法院裁决之后在上诉审中再听审。

首席大法官马歇尔注意到了对国会调控如下贸易的宪法授权：“与外国民族，各州之间以及与印第安部落之间”。他发现切罗基人只是“一个国内的依赖性民族”，处于“未成年人状态”，类似“相对于监护人的受监护人状态”。马歇尔声称它不是一个真正的“外国民族”，从而，切罗基族在法律上并不存在。它甚至不能够在联邦法院为其条约权利进行辩护。

最高法院在1830年作出了切罗基族诉佐治亚州案（Cherokee Nation v.Georgia）的裁决，大法官斯托里（Story）和汤普森（Thompson）持反对意见。两年后，在伍斯特诉佐治亚州案（Worcester v.Georgia）中，首席大法官马歇尔在立场上有所退却，宣称佐治亚州无权调控切罗基土地上的活动。他并不是通过承认切罗基族之法律地位的方式达到这一结果的，而是通过否认诸如佐治亚这样的州干预本质上的联邦事务之权利的方式来达到目标。也就是说，全国性政府拥有宪法权力去处理土著美洲人事务，各州在这方面的作用极其有限。

切罗基族案预示了美国宪法发展中的另一恼人事件。1857年，最高法院裁决了臭名昭著的德里德·斯科特案（Dred Scott）。斯科特，先前是个奴隶，现在主张自由，起诉其前主人袭击他本人、妻子和孩子。最高法院宣称斯科特不能在联邦法院提起诉讼，因为他不是且作为一个黑人永远也不可能是一个美国“公民”（citizen）。最高法院在由首席大法官罗杰·坦尼（Roger Taney）执笔的法院意见中宣称美国宪法铭刻了黑种人低等的原则。坦尼用臭名昭著的话描述的“黑种人”（the Negro race）如下：

在长达一个多世纪的时间里，他们一直被视为一种低等的存在，整体上不适合与白种人联合起来，无论是社会关系还是政治关系；如此低等，以至于他们没有那些值得白种人加以尊重的权利；为了他们自身的利益，黑种人或许应被正当且合法地降身为奴。

不仅美国宪法没有为斯科特提供任何保护；这一法院结论据称还遵循了普遍的历史经验。坦尼的意见被宪法第十四修正案所废止，该修正案是紧随着内战而被接受的。不过，这一修正案是以宽泛和大胆而著称的。没有哪个非洲裔美国人能够在联邦法院主张正义，因为他们不是任何国家的“公民”且永远不可能是。最高法院大法官格里尔（Grier）提前向当选总统布坎南（Buchanan）泄露了悬而未决的斯科特案的有关信息，布坎南总统在其就职演说中运用这一信息使美国人确信奴隶制问题即将由最高法院作出解决。

这些简要陈述刻画了实证主义原理湮没各种关于进步的、大众的与普遍的原则之具体方式。正义诉求将受到实证国家法的裁判，而美国法院甚至还会屈从于其他主权者的残忍主张。这就是19世纪国际法的故事。它是由列强根据自身利益打造的。它将权利授予这些列强，而不是个人、小国或殖民地人民。

对19世纪的法官而言，寻找“国际法”规范并不牵涉太多工夫。他们很少关注自然法学者的豪言壮语；某些法官，比如约瑟夫·斯托里（Joseph Story），抵制此类局限，但收效甚微。法官们并不从事任何历史分析，这一分析曾构成了格劳秀斯作品的基本特征。相反，他们的判决基于对美国所交往的“基督教文明国家”之实践的审视。也就是说，所谓的列强通过共同实践与相互承认支配了国际法。

在这一体系下，19世纪的法律意识形态为殖民主义建构了一种系统的正当化理由，而列强终于瓜分了全世界。即使在那些殖民地取得名义独立时，它们的政治和经济事务在事实上仍然受到欧洲或北美的控制。同时，就像学习经济史的学生们所知晓的那样，对于帝国主义而言，谋求支配的金融手段至少和政治手段一样重要。

在这一本质上的实证主义法律推理氛围中，甚至连纯粹的国内权利主张都进展甚微。美国法院与言论自由、结社自由以及内战时期宪法修正案所承诺的平等权为敌。

实施国际人权法：从纽伦堡到皮诺切特

针对此种背景，人们一定会问，在20世纪如何发展和促进一种进步的法律意识形态呢？答案分为两个部分：其一涉及超国家的法律原则，其二涉及美国的国内法。

俄国革命释放出了世界权力格局将发生重大转变的信号。苏联政府坚定推进国家间平等，而私人财产保护并非国际法的根本原则。也就是说，每个民族国家都可以有或者没有一个基于作为生产手段的私人所有权的制度体系，但没有哪个国家或国家集团能够将该体系强加于人。苏联和资本主义强国之间围绕社会主义征收是否引发了基于“国际法”的对抗性主张这一问题展开了近20年的争辩。苏联对平等的坚持与首席大法官马歇尔在羚羊号案中的“平等”分析不同。马歇尔调用平等来保护奴隶制，对抗进步法律意识形态的要求。苏联则调用平等来为关于革命性变革的法律意识形态作辩护，宣称如下观点是重要的：除非人们询问什么必须与什么相等价，否则作为单纯规范的平等便微不足道。就像本书第21章所讨论的诸种规范一样，平等只是一种空虚的分类，可被不同的内容填充。

苏维埃法律意识形态同样也否决了殖民主义的正当性，无论是政治类型还是经济支配形式，列宁（Lenin）一概视为帝国主义。同时，在苏联处于相对孤立和弱小的最初数十年内，这些观点逐渐开始改变学者和国际法学家思考相关议题的方式。

第二次世界大战及战后见证了另一个重大飞跃。首先，战胜国接受了将反人类罪相关原则法典化的条约。这并不是一个新颖的概念。也就是说，发动侵略战争、对平民使用武力以及种族屠杀至少在20世纪早期已被视为国际性犯罪。当然，没有哪个列强费心惩罚过上述行为。

对纳粹战犯的审判改变了这一切。随着此类审判的推进，一个稳定的事件潮流逐渐破坏了“国际”法的边沁公式，包括界定诸如种族屠杀与酷刑的相关条约以及单个国家的国内刑法对条约的大规模接受——这一法律转化允许通过国内审判的方式对此类行为进行惩罚。

同时，殖民地解放为国际主体间的审议带来了100多个新的声音。因而，全球共同体的表达意愿就具有了不同品格。联合国通过其多样化的组织机构负责对一系列的人权规范进行格式化，其中最有影响的就是《世界人权宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）。

人们不再能够宣称民族国家是其主权范围内事务的最终裁断者。种族隔离、种族屠杀和酷刑可以被合法的国际机构谴责和惩罚。没有哪个民族国家的领导人能够宣称他们可以像古代的主权者一样豁免于追诉和惩罚。从1945年以来，如下观点日益受到承认：即使是国家元首也可能被确认犯了反人类罪。进而，人们日益认识到，首席大法官马歇尔用来证成奴隶贸易的那种“奔向底线的竞赛”式的分析已经站不住脚。也就是说，存在国际法强制性规范对各国构成约束，即使没有得到后者的同意。这一观点很大程度上归功于诸如童金（G.I.Tunkin）那样的苏联理论家，甚至更要归功于诸多前殖民地人权活动家的具体工作。

最后或许也是最重要的是如下观点已清晰明了：国际法不再是“国家之间”（inter-national）的法，后者只是支配国家间关系的相关规则。个体被承认拥有国际性权利，可对抗其所属的主权国。在早些年，个人的诉求只有在本国主权政府主动发起或者他国政府代为发起的情形下才能够获得国际裁判机构的审理。今天则甚至出现了多国性的法律论坛，比如欧洲人权法院（European Court of Human Rights），个人可以直接起诉其所属主权国侵犯了国际人权。欧洲人权法院的成就中较为突出的是对英国残酷虐待爱尔兰囚犯行为以及土耳其政府实施的强制迁徙行为的谴责。美国一直鼓动反对此类论坛的创设与运作，不愿意让自身的行为受到“他者”的裁判，但这种反对仅仅迟缓了相关进程，而不可能造成中断。

这一可感知的转变敞开了正义斗争的大道。当然，斗争依然是一个操作性用语。列强继续控制着有利于自身的国际法原则。例如，北大西洋公约组织国家在1999年对南斯拉夫实施了残酷轰炸。这一行动——造成了数以千计的生灵涂炭，摧毁了南斯拉夫的经济基础设施——表面上是为了保护科索沃省阿尔巴尼亚族人的权利。显然，南斯拉夫塞尔维亚军队在科索沃实施过残酷行为。然而，北约国家在有利于自身战略利益的时候却承认过南斯拉夫主权及于该省。将伪善撇到一边，北约精心绕过了解决此种冲突的真正的超国家机制——联合国，从而违反了北约成员国自身的条约义务。轰炸触发了暴力浪潮，制造了毁灭惨相，其恶劣影响要比寻求真正替代性的超国家方案更为广泛。随着暴行宣传烟幕的消散，展现给我们的真相很可能是，与塞尔维亚军队相比，北约的轰炸和阿尔巴尼亚民族武装团体的行为造成了更多平民的死亡。这样的话，关于“侵犯人权”压倒“过时”主权观念以及多边条约具有约束力属性的主张就可以被用来美化超级大国的相关政策，那些政策建立在貌似正确的旧式格言基础上。

简言之，“普遍性”（universal）这一术语可以而且已经被强国用来断然追求非普遍性的结果。它指控对如下逻辑的轻信：将北约的轰炸行为作为“国际法律共同体”的一种“执行机制”。没有任何一个公正法律论坛上的任何一次审判宣布过这一行为应当发生。轰炸前的所谓事实发现遭到了许多可信赖团体的尖锐质疑，而军事反应也与国际法律体系的若干基本目标不相容——后者致力于维系和保护生命，而不是夺走生命。

这一矛盾处于我们今天之国际人权斗争的核心。我们有时会被诱使从事一种浮士德式交易（Faustian bargain）。我们向国家的裁判机构提出诉求，而后者随后会将我们的原则表达转换成与人权不一致的裁判结果。

我们并不指望出现范例，这些范例将会展示正义诉求是如何基于被重新发现的人权规范而呈现出来的。在评估这些故事时，人们必须清楚地知道，运用法律意识形态来呈现正义诉求本身并不是终点。也就是说，这些正义诉求是由一场寻求变革的运动提出来的，也代表该运动本身，而纯粹的“法律”机动不过只是该场运动之一系列活动的一个要素而已。否则我们就会看到将法律和律师过分置于此类事物的核心位置，并冒着将相关规范过于具体化以及将该场运动的大众基础过于琐碎化的风险。

作为一个插曲，我们看一下智利的例子。社会党领袖萨尔瓦多·阿连德领导的政府被奥古斯托·皮诺切特将军领导的一个军事派别推翻。皮诺切特成为政府首脑，一直统治到1990年。该派别需要对数以千计的失踪、数以万计的酷刑以及针对智利国内外反对者的大量政治暗杀负责。

1976年9月21日，智利前外交部长兼驻美大使奥兰多·莱特利尔（Orlando Letelier）及其美国同行罗尼·卡蓬·莫菲特（Ronni Kapen Moffitt）在华盛顿死于汽车炸弹。莱特利尔曾服务于阿连德政府，是国际视野中针对该派别的有力反对者。炸弹是由智利秘密警察机构DINA及其继任者CNI雇佣的古巴裔美国人安装和引爆的。

我的合伙人与我一同起诉该智利军事派别并赢得了一份宣告谋杀责任的判决。损害赔偿最终获得了支付。该案因此帮助确立了关于针对政治对手实施的恐怖主义行为的国家责任原则。当然，毋庸讳言，反动政府的机构利用了美国作为基地来反对其本国国民。这是一则关于此类行为之国家责任问题上的开创性判决。

与此同时，在该派别夺取权力之后，智利的律师们投入极大精力来提出针对该派别滥权的诉讼案件。秘密警察头子曼纽尔·康特雷亚斯（Manuel Contreras）被一个军事法庭审讯和定罪。他给出了一份声明，暗指皮诺切特参与了所有的谋杀、酷刑和失踪。该声明还附有皮诺切特个人参与那些犯罪的、值得信赖的证据体系。当然，皮诺切特的口头禅就是“在智利，就算是一片树叶飘过，我也知情”。

问题是：相关进步能否支持由皮诺切特个人承担责任？为求确定，反人类罪的问责原则在二战后针对纳粹领导者的纽伦堡审判中得到了重申。在法国，抵抗运动的迫害者——包括一名前戴高乐内阁成员——受到了追诉。联合国设立了针对前南斯拉夫和卢旺达的战争罪审判法庭。

一名西班牙律师兼学者胡安·加西斯（Juan Garces）博士将上述诸种学说加以整合，在西班牙法院提出了针对皮诺切特的刑事控诉。他的理论是：对某人之政治对手的系统性酷刑——由于对手的政治主张——在国际法下被视为一种种族灭绝行为。西班牙刑法将该种酷刑明确界定为严重的种族灭绝罪。

即使某些西班牙国民遭到了虐待和杀害，也并不必然导致西班牙对相关案件拥有管辖权。反人类罪就像传统国际法上的海盗罪一样——任何捕获海盗的国家都可以进行审判，因为海盗行为被认为是“针对全人类的”。这就是所谓的普遍管辖权。大部分刑事犯罪是基于属地原则（territoriality）进行追诉的：在犯罪发生地追诉。某些国家还会惩罚自身国民在任何地方的犯罪：积极国籍原则（the principle of active nationality）。而某个国家也可能会惩罚世界上任何地方针对其本身国民的犯罪：消极国籍原则（the principle of passive nationality）。普遍管辖权原则已足够充分地支持西班牙法院采纳追诉皮诺切特的法律观念。

因此，在1998年9月，当皮诺切特在伦敦旅行时，遭到基于西班牙逮捕证的逮捕，并被要求加以引渡。该案被诉至英国最高法院，即上议院的法律议员或上诉议员组成的机构。我们当中曾办理过莱特利尔-莫菲特案的律师被召集前去提供服务。皮诺切特主张根据英国法和国际法，他在担任国家元首期间的一切行为享受刑事豁免。国家元首的豁免原则就像类似的外交豁免观念一样，是牢固确立的。

但是，纽伦堡原则、二战以来的一系列条约以及大部分来自美国的司法判决已经确立了针对该豁免原则的一种例外。国家元首的刑事豁免只限于普通错误行为，不包括诸如酷刑和种族灭绝之类的反人类罪。英国上议院承认了这一例外，尽管是以一种极具限制性的方式。它认为皮诺切特可以因1988年12月至离任时的1990年之间所犯的酷刑行为而被追诉。议员们选择该时间段是因为那时英国已成为《反酷刑公约》（The Torture Convention）的成员国，该公约明确否定酷刑行为的可豁免性。一名叫做罗兰·巴特尔（Roland Bartle）的伦敦地方长官坚称如果英国内政大臣（Britain's Home Secretary）批准的话，皮诺切特可以被引渡给西班牙，因为引渡最终是一项应由政府之政治部门决定的事务。引人注目的是，巴特尔长官因其亲帝国主义的政治联系曾被视为前皮诺切特势力的一个潜在盟友。当然，他的反皮诺切特的判断基于一项已获宣告的承认规则，即在人权领域内，必须实现“同一个世界，同一种法律”（one law for one world）。

英国内政大臣最终基于皮诺切特恶劣的健康状况而释放他回到智利。但是，一个重要的决断已经做出。这表明了正义诉求是如何在资产阶级国家的法律意识形态中觅寻到开放空间的。国家与国家元首豁免原则之销蚀以及不断增长的关于酷刑和种族灭绝是反人类犯罪的共识，正是国际团结的实例。

皮诺切特案活画出了一种我之前提及的浮士德式交易。侵犯人权事务上的普遍管辖权原则给每一个国家都提供了一种武器。任何国家都可以在自己的法庭上控诉任何他国领导人，声称他或她是相应行为的罪犯。强国可以特别调用这一武器来打击弱国。直到真正的国际裁判机构获得创设，这一困难都会一直存在。事实上，即使在此类裁判机构创设之后，也依然存在“追诉裁量”（prosecutorial discretion）的问题。由于追诉者心不在焉，很可能选错了对象。

这些困难的答案在于法律和社会变革运动的关系。在伦敦和西班牙发生的皮诺切特审判不会产生一种持久效应，除非智利发生了一场要求审判当事人的运动。自1976年以来，我们关于皮诺切特问题的所有工作都与智利的变革运动紧密结合。当皮诺切特在英国被释放时，此种运动就加强了相关努力，而智利法院现在已剥夺了皮诺切特的诉讼与追惩豁免。同样可能发生的是，对人权和普遍管辖权的反常祈祷可能会遭到受相关行为影响的人们的抵制。如果一项动议得不到变革运动的呼应，就会丧失力量。

其他一些关于人权规范之进步性运用的例子也不难发现。1999年10月，一个福利权利组织向美洲国家间人权委员会（Inter-American Commission on Human Rights）提出了一项诉愿（petition），声称美国的福利政策违反了国际人权规范。美国最高法院认为美国宪法没有为联邦政府或州政府施加如下义务：提供最低生存保障或创设为保护社会与经济权利所必需的经济条件。最高法院进而主张立法机构可以任意终结社会福利计划，即使其承认在这些福利计划获得财政资助时，相关利益不能基于种族之类的禁止性背景因素而停发。

正当美国法院持有上述观点时，国际条约和习惯性的国际人权法已日益承认了指向生存、工作、组织化、教育、健康及维持家庭生活之类的经济与社会权利。比如，这些权利已铭刻进《世界人权宣言》和《美洲人权宣言》——可适用到美洲国家间组织的成员国身上——之中。

该项诉愿是由若干贫穷的劳动人民团体及其个体成员发起的，诸如宪法权利中心（the Center for Constitutional Rights）之类的法律改革组织也参与其中。诉愿详细描述了“福利改革”立法在事实上是如何将人们推入生存线之下、损害家庭生活、堵塞教育机会并危及贫困家庭中儿童之健康与安全的。贫困劳工组织和福利领受人组织已经为反对不正义的社会福利制度奋斗数年。在此意义上，该项诉愿的有关主张并不新鲜。

新鲜的是这样一种断言：美国有义务尊重的超国家规范要求在福利体系之资助与管理方式上发生主要的变革。也就是说，请愿者是在寻求法律意识形态中的进步性因素以构成其正义主张。他们显然承认美国的国内法没有提供什么福利救济。

将国际规范作为攻击美国政策的基础，这一运用是一种进步性的发展，因为它拓宽了斗争的领域，提供了一系列内在一致的批判性规范：批判意义在于对严格的国内法进行裁断并宣称其不合格。

再一次，我们看到该诉愿在国际司法裁判机构中的最终胜利已不是决定性的了。美国不止一次地拒绝遵守美洲国家间人权委员会的指令，甚至还不承认委员会附属的美洲国家间人权法院的管辖权。例如，美国继续处死少年犯，同时一般性地否决死刑案件中的程序公正。不过就像反种族隔离以及其他人权斗争一样，这里提出针对国际人权侵犯事务的正义诉求就是为了汇聚运动呼声，最终影响制度本身。

反映国际共识的法律意识形态相关原则成了要求变革的基础。而且如果有关变革没有到来，关于这一变革是否代表背叛“法律”的持续争辩就会有助于激活改革运动。为看清这一点，人们只需要看看那些支持公民权利、反对种族隔离的斗争就可以了。声称某人想要发生一种变革是一回事，声称某人有权要求变革并通过诉诸法律意识形态来支持其主张，则可使其要求更加清晰。同时，如我前面所提及的，强权不再能够垄断法律意识形态的形成。因而，绝大多数反动政府之行为——就像首席大法官马歇尔时代那样——也不再是国际规范的定义性原则。

在国际论坛上指责国家权力之国内行使的可得性并不意味着纯粹的国内或内部法律意识形态已无关紧要。关于关键性的资产阶级民主宪法原则之意义与解释上的斗争仍可有所作为。

重申造反法理学

资产阶级国家法律意识形态在安顿以法律权利要求形式表述出来的正义诉求方面显然是富有弹性的。这一弹性并非自然的或内在的；它是社会斗争的产物。当然，以下宣称是老调重弹：关于自由的资产阶级定义包含着内在矛盾。当生产工具为社会少数所有时，财产自由就是社会支配的一种工具。在该体系下，契约自由就只是生产资料所有者调控工人之劳动雇佣的一种手段。当沟通手段的私人所有切断了对话与辩论之自由奔涌时，甚至政治自由的正式保障在很大程度上也显得虚幻不定了。通常可供沟通的集会场所——街道和公园——受到以私人财产与社会控制为名义的限制。更不幸的是，人们很容易看到名义上中立甚至进步的规则在法官们手里呈现出了一种反动面目。有两个实例为证。

美国宪法第一修正案保障了言论和出版自由。今天，富人集团支配了选举政治，淹没了穷人的声音。敏感的公民想知道竞选财政改革能否奏效。那位公民还会询问，是否金钱支配已足够腐蚀了言论自由以致政府产生了一种肯定性责任去确保所有声音都能在竞选过程中发出。

那位公民在读完近来的最高法院裁决之后就会感到失望。最高法院宣称影响选举的个人捐助及对追求连任的在位者的捐助是宪法第一修正案所保护的言论形式。只有极少数且影响不大的对金钱政治的限制被认为是合宪的。

这样一来，最高法院就是在用资产阶级意识形态的棱镜来看待第一修正案。作为最普遍的硬通货，金钱使言论活跃起来。金钱为信息传递手段买单。因此，金钱和言论在某种意义上就是等价物。宪法对人们如何花钱毫无限制。借助这一推理，金钱就是言论。富人不乐意去演讲或散发传单。不过因为金钱是一切事物的等价物，他或她就可以付钱让别人去做。

当竞选财政改革的某些方面无疑可以经受住宪法分析时，“金钱就是言论”这一等式似乎就可与产生它的社会关系体系齐寿了。这是我在前面谈论过的法律制度变革的前沿之一。

另一个宪法论辩的挫折处于种族正义领域。紧随内战而来的是，宪法第十三修正案废除了奴隶制，第十五修正案保障了前述奴隶的投票权，而第十四修正案则宽泛地命令各州提供正当程序和“法律的平等保护”。

在平等保护的旗帜之下，公民权利运动相继支持过非洲裔美国人、妇女、同性恋及其他群体的权利。然而，反动的法学家一脚踩到了平等保护的头上，调用它来保护白人的特权。法律诡辩就像这样：第十四修正案的平等保护是被设计来确保前述奴隶之形式平等的。进一步延伸，该修正案禁止针对任何可识别之阶层或团体的不公平歧视。

当然，最高法院在近百年时间里极少例外地接受了关于平等保护的勉强的解释，对南部种族歧视性的吉姆·克劳（Jim Crow）立法和惯例不管不问。自20世纪50年代以来的非隔离化系列裁决翻转回复到了那些将第十三、十四、十五修正案强加于先前的反叛各州并纳入宪法之中的制宪者的原初意图之上。

作为实施平等保护条款的一种手段，最高法院宣称基于种族的立法归类存在内在违宪嫌疑。这一公式被设计来消除非洲裔美国人在教育、政治和财政生活中实现完全参与的种族性法律壁垒。当然，这里提及的所有发展都不直接触及由名义上的私人主体实施的基于种族或阶层的经济歧视。

不过，在过去的十年内，最高法院开始反向利用“内在嫌疑”标签，从内部进行打压。在诸如瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）和威廉·布伦南（William J.Brennan）之类大法官的反对之下，最高法院宣称许多肯定性行动计划违反了平等保护条款。这些裁决的推理方式是：肯定性行动寻求对奴隶制与种族主义留下的负面遗产进行补救，承认非洲裔美国人应当在雇佣、教育及其他领域获得优惠待遇，而这些对种族标准的有意利用存在“内在嫌疑”，因此几乎是不可能获得证成的。同样的“推理”被用于推翻那些有利于西班牙族裔、妇女及其他历史上之弱势群体的法律和计划。

这样一来，平等保护的历史教训——一个正义社会应当竭力加以修补——就在一种非历史的、在根本上反动的解释名义之下被牺牲掉了，这种解释在历史上毫无基础，在宪法文本上也几无根据。同时，由于诸多的种族、族群和性别歧视不过是阶级歧视的代理而已，其实践效果就是对资产阶级权力的加强。

请允许我解释一下上述最后一点陈述。种族对抗是资产阶级分化工人阶级的一件传统武器。在工作场所对妇女的歧视强化了那种“典型”的或者说老套的家庭形象，马克思和恩格斯在《共产党宣言》（the Communist Manifesto）中曾加以描述和批判。

关于宪法原则之反动性文本误读的答案是多重的。首先，没有哪个司法裁决主题比涉及种族和性别的案件更加政治化。因此，人们必须通过政治过程去观察进步性法官是否获得了任命。其次，某些种族与性别优待可以“获胜”，只要律师能够证明特定的现实不平等与特定的历史不正义之间存在关联。再次，甚至最近这些对平等保护的扭曲也为争辩留下了空间——背后可能是法律意识形态的操控。由于种族和性别归类通常是其他歧视特征的代理或与之相关，基于那些其他特征的优待也可加以利用和证成。例如，一所将录取优待给予非洲裔美国人的州立大学就面临着很可能获胜的法律挑战——至少没有一种制胜性的证明来表明运用这一手段补救过往歧视的绝对必要性。然而，基于贫困或缺乏教育机会的录取优待却有利得多。

这些关于在资产阶级民族国家内部展开宪法论辩之局限性的描述无意于表明权利修辞的不相关性或者单纯依据国内法规范主张正义的无用性。结社权和言论自由权方面的胜利仍然是可能的。而正义主张在抵制国家权力的残酷行使时显然有着大用。

在本书导言部分，我曾提及过追诉和审判上的种族性不一致。更进一步，法院拒绝对追诉中的滥权行为和警察滥权行为施加有效限制。我也提及，这一过程中还保有获得陪审团审判的权利。当这一权利由于辩护人准备不周而经常陷入无效时，可以在通过高度集中化的大众媒体操作公众意见的更有力手段面前展现一种关键性的大众控制效果。即使在俄克拉荷马州爆炸案嫌犯特里·林恩·尼科尔斯（Terry Lynn Nichols）的案子中，敌意媒体占据了惊人的广度和密度，丹佛市的一个陪审团宣布对他的一级谋杀和二级谋杀的指控均不成立，而且还宣布对他的纵火罪和使用大规模杀伤性武器罪的指控也不成立。在案后接受采访时，陪审团员们表达了对追诉者的不信任，以及对追诉机构及FBI相关伎俩的懊恼和愤怒。在一个遭遇到如此严重之追诉修辞轰炸的国度，陪审员的这些表述非同凡响。

还可能有人问道，这些法律路径是否构成了在本书第一版中所描述过的那种造反法理学——也就是说，它们是否构成了针对现有国家权力之直接挑战的一部分。与20世纪70年代的造反相比，这些路径通常尾随着一种更大的超国家地形图。在此地形图内，存在许多造反口袋阵——比如1999年反对世贸组织的西雅图抗议者——它们可能因单一议题而聚集起来。不过资本主义——某种意义上在“冷战”结束后转向这一全球地形图——已经在西方和第三世界转移了对其权力之国家基础的威胁，并新近取得了对苏联集团的优势。变革的步伐要比70年代所预期的慢，而且国际资本的权力和智谋有时甚至更大了。然而，历史的方向及其活跃的力量依然如故。

和所有其他断言一样，我在1977年做出的关于造反法理学的断言也是时代的产物。然而，无论时代如何变化，我现在甚至找不出那本书里的哪一个字需要收回。在某些方面有一个说法已经很流行：资本主义没有替代方案。假定地球上的大部分人都要被迫在该种方式下生活的话，我绝不可能表示同意。甚至后苏联时代的俄罗斯那种自夸的“自由”也已成为在大多数人看来非常残酷的一个笑话。例如，在苏联，妇女在同等工作中的薪水是男人的75%。今天，这个数字只是大约40%。妇女的相对状况恶化了。而这只是其中一个例子。正如《每月评论》的编辑们在2000年9月所写的那样：“我们在继续研究和接受教育方面应毫不犹豫……因为资本主义社会体系之优越性及其发展最终取决于其在一个平等者社会中的位置。”

看到在许多地方正在发生的痛苦和动乱，我们追求变革的希望忽然暗淡了下来。一定有人会问，怎么产生了这样的场景：朝向更加平等与正义的所有进步——即使该种进步带上了不正义和压制的印记与伤痕——正在被如此轻易且快速地搁到一边？我们怎么能要求复活陈旧观念来证成仇恨和杀戮？

你可以用新社会的数十年以及长达千页的法律条文来掩盖陈旧观念，但它们的潜在踪迹保留在人们的态度和观念之中。我们为什么又怎么能遗忘这一教训呢？我们看到许多民族与宗教团体以各种方式重新制定了古罗马正义追逐者的仪规，后者在陈述完自身主张之后不断重复如下辟邪般的话语：“我是依据作为罗马公民的权利提出这一主张的。”在西方，作为杀戮或死亡理由的那些根深蒂固的信条如今呈现为某些已半被遗忘的法律与正义理论的残余。

这些事件帮助我们探测某种社会发展理论的谬误和缺陷，该种理论将革命性变革视为不连续的过程，能够超越旧有意识形态，不必整合入新意识形态之中。这类期望已被反复证明为无效。就像新意识形态可能生长于旧意识形态核心地带并有朝一日突破其束缚一样，旧意识形态也会在新意识形态中有同样的存在。事实上，旧意识形态因素也可能是进步的乃至于本质性的。

毕竟，国家权力不可能通过简单援用连续性暴力来实施所有的法律规则。政体的持续稳定性在很大程度上取决于对法律的习惯性——说不上自愿性——服从。作为意识形态的法律贯穿于根本性社会变革之中，因为人们已“惯常于此类事物”。我在几年前写道：

社会体系之既往变革的教诲在于权利修辞贯穿于一个统治阶级取代另一个统治阶级的过程之中。我认为，这一贯穿并不单纯是一种错觉，也不是一种集体性的宿醉，仿佛人们在革命破晓之后会醒来。人们基于自身经验持续地确信，特定的“权利”是“应得的”。

也就是说，在新旧互动之下，根本性变革牵涉到转型（transformation）和连续（continuity）。有史记载的每一次成功的社会革命无疑都伴随着一种坦率地承认——多多少少会有所迟延——旧体制之法律意识形态的大部分将继续影响人们对待事物的态度及行为。

辩证法理论的一个核心要素就是对立面的渗透。不过，许多社会主义领导人和思想家已断定，伴随着新社会到来的是对立面的删除和抹消。他们假定，在经历镇压旧“罪恶”（vices）的一个相对短暂时期之后，新意识形态将会扎根生长，枝繁叶茂。相应地，这些新意识形态被认为将会得到正在形成的新社会关系的滋养。这些观点不止一次地被证明是错误的。

如果一种旧意识形态是连续性的，即使经历了根本性变革，人们也必须对其成分加以审视和分类。陈旧且庸俗的成分必须加以反对，其支持性成分必须被隔离开来。而那些古老但进步的成分，比如关于表达自由和国家权力公正行使之类的永恒主题，必须加以识别和维护。

因而“怎么做”的问题就将基于对两种重要考量因素的理解——其一涉及正义诉求得以成形、证成和主张的新国际语境，其二涉及成功的诉求必须得到保护的语境。

我将把本书导言中引用的约翰·马吉的如下观察一般化：在美国，“所有重要的法律和政治问题都以法律形式呈现”。在所有文化中，人们都主张“正义”和“权利”。他们依据权利提出变革要求。他们寻求改变国家权力行使的方式，因此他们就不可避免地根据法律意识形态来诉说。人们可能会想起莫里哀（Molière）戏剧中的人物，那个角色宣称：“毫无疑问！我40年来一直在说散文，但却毫无知觉。”（Par ma foi！Ilya plus de quarante ans que je dis de la prose sans que j'en susse rien.）

本书1977年版的教诲是而且还将继续是历史断断续续向前运动，但（化用伽利略关于物理运动规律的著名评论）“它依然在运动”。我们依然处于变革运动在资产阶级法律意识形态中寻求开放空间并使该意识形态之形式保障与国家权力之实质行使之间的矛盾尖锐化的时期，这一意识形态可以被进步性内容所填充。同时，这些变革运动形成了新的正义诉求并坚持要求资产阶级国家权力机构予以承认。这一过程公开检验了资产阶级法律意识形态的限度，以及其所宣称的中立性与统治权利的正当性。

总之，斗争的旧路径在某种程度上依然保持开放，而新路径已呈现在我们面前。