文献通考·刑考

马端临

神宗熙宁元年，诏：“谋杀已伤，案问欲举，自首，从谋杀减二等论。”初，登州言：有妇云于母服嫁韦，恶韦寝陋，谋杀不死，案问欲举，自首。审刑、大理论死，用违律为婚奏裁，贷之。知州许遵言：“当减谋杀罪二等，请论如敕律。”乃送刑部，刑部断如审刑、大理。遵不服，请下两制议。诏翰林学士司马光、王安石同议，二人不同，遂各为奏。

光言：“凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。按律：‘其于人损伤，不在自首之例。’释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤’者，盖以与人损伤，既不在自首之例，而别因有犯，如为盗、劫囚、略卖人之类，本无杀伤之意而致杀伤人者，虑有司执文，并不许首，故申明‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪’。然杀伤之中，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害，则谓之故。谋者重，故者轻。今因犯他罪致杀伤人，他罪得首，杀伤不原，若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故参酌其中，从故杀伤法也。其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀、故杀皆是杀人，若以谋与杀为两事，则故与杀亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知‘谋’字止因‘杀’字生文，不得别为所因之罪。若以劫、斗与谋皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗伤自首反得加罪一等也。云获贷死，已是宽恩；遵为之请，欲天下引以为例，开奸凶之路，长贼杀之源，非教之善者也。臣愚以为宜如大理寺所定。”

安石言：“《刑统》杀伤罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚窃囚，有因略卖人，有因被囚禁拒捍官司而走，有因强奸有因厌魅咒咀，此杀伤而有所因者也。惟有故杀伤则无所因，故《刑统》‘因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法’，其意以为，于法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，唯有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法。至今因犯过失杀伤而自首，则所因之罪已免，唯有伤杀之罪未除。过失杀伤，非故杀伤，不可亦从故杀伤法，故《刑统》令过失者，从本过失法。至于斗杀伤，则所因之罪常轻，杀伤之罪常重，则自首合从本法可知。此则《刑统》之意，唯过失与斗当从本法。其余杀伤，得免所因之罪，皆从故杀伤罪科之，则于法所得首之罪皆原，而于法所不得首之罪皆不免；其杀伤之情本轻者，自从本法，本重者，得以首原。今刑部以因犯杀伤者，谓别因有犯，遂致杀伤。窃以为律但言‘因犯’，不言‘别因’，则谋杀何故不得为杀伤所因之犯？又刑部以始谋专为杀人，即无所因之罪。窃以为，律：‘谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。’谋杀与已伤、已杀自为三等刑名，因有谋杀徒三年之犯，然后有已伤、已杀绞、斩之刑名，岂得称别无所因之罪？今法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚。臣以为亡谋杀已伤，案问欲举，自首合从谋杀减二等论。然窃原法寺、刑部所以自来用例断谋杀已伤不许首免者，盖为《律疏》但言‘假有因盗杀伤，盗罪得免，故杀伤罪仍科’，遂引为所因之罪，止谓因盗杀伤之类，盗与杀伤为二事，与谋杀杀伤类例不同。臣以为，《律疏》假设条例，其于出罪，则当举重以包轻，因盗伤人者斩，尚得免所因之罪，谋杀伤人者绞，绞轻于斩，则其得免所因之罪可知也。然议者或谓，谋杀已伤，情理有甚重者，若开自首，则或启奸。臣以为有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣。”

御史中丞滕甫犹请再选官定议，诏送翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅。于是公著等言：“安石、光所论，敕律悉己明备，所争者，惟谋为伤因不为伤因而已。臣等以为，律著不得自首者凡六科，而于人损伤，不在自首之例。释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。’盖自首者，但免所因之罪，而尚从故杀伤法，则所因之谋罪虽原免，而伤者还得伤之罪，杀者还得杀之刑也。且律于器物至不可备偿则不许首，今于人损伤，尚有可当之刑，而必使偿之以死，不已过乎！古初立法，杀人者死，伤人者抵罪。后世因劫杀而伤者，则增至于斩，因谋杀而伤者，则增入于绞。倘有不因先谋，则不过徒、杖三等之科而已，岂深入于绞斩乎？若首其先谋，则伤罪仍在，是伤不可首，而因可首，则谋为伤因，亦已明矣。律所以设首免之科者，非独开改恶之路，恐犯者自知不可免死，则欲遂其恶心至于必杀。今若由此著为定论，塞其原首之路，则后之首者，不择轻重，有司一切按文杀之矣，朝廷虽欲宽宥，其可得乎！苟以为谋杀情重，律意不通其首，则六科之中，当著谋杀已伤不在自首之例也。《编敕》所载，但意在致人于死，并同已伤及伤与不伤，情理、凶恶不至死者，许奏裁。今令所因之谋，得用旧律而原免，已伤之情，复以后敕而奏决，则何为而不可也！臣等以为宜如安石所议便。”

制曰：“可。”大理寺、审刑、刑部法官皆释罪。于是法官齐恢、王师元、蔡冠卿等皆以公著等所议为不当。又诏安石与法官集议，安石与师元、冠卿反覆论难，师元等益坚其说。(https://www.daowen.com)

明年二月庚子，诏：“自今谋杀人已死自首及案问欲举，并奏取敕裁。”而判部刘述、丁讽奏庚子诏书未尽，封还中书。于是安石奏以为：“律意，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法；若已杀，从故杀法，则为首者必死，不须奏裁；为从者，自有《编敕》奏裁之文，不须复立新制。”与唐介等数争议于帝前，卒从安石议。是月甲寅，诏：“自今谋杀人自首及按问欲举，并以去年七月诏书从事。其谋杀人已死，为从者虽当首减，依《嘉祐敕》：凶恶之人，情理巨蠹及误杀人伤与不伤，奏裁。”收还庚子诏书。

刘述等又奏，以为不当以敕颁御史台、大理寺、审刑院及开封府而不颁之诸路，入误引刑一司敕，请中书、枢密院合议。中丞吕诲、御史刘琦、钱顗皆请如述等奏，下之二府。帝以为律文甚明，不须合议。而曾公亮等皆以博尽同异、厌塞言者为无伤，乃以众议付枢密院。文彦博以为：“杀伤者，欲杀而伤也，即已杀者不可首。”吕公弼以为：“杀伤于律不可首。请自今已后，杀伤依律，其从而加功自首，即奏裁。陈升之、韩绛议与安石略同。时富弼入相，帝令弼与安石议。弼谓安石以“谋与杀分为二事，以破析律文，盍从众议”，安石不可，弼乃辞以病。

八月，遂诏谋杀人自首及案问欲举，并依今年二月甲寅敕施行。诏开封府推官王尧臣劾刘述、丁讽、王师元以闻，述等皆贬。司马光言：“阿云之狱，中材之吏皆能立断，朝廷命两制、两府定夺者各再，敕出而复收者一，收而复出者一，争论从横，至今未定。夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辩讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉！彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪！今议论岁余而后成法，终为弃百代之常典，存三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂非徇其枝叶而忘其根本之所致邪！”不报。

初，安石议行，司勋员外郎崔台符举首加额曰：“数百年误用刑名，今乃得正！”安石喜其附己，明年六月，擢判大理寺。