理论教育 调整国际能源投资的主要依据

调整国际能源投资的主要依据

时间:2023-06-13 理论教育 版权反馈
【摘要】:一般而言,国际能源投资的根本目的是为了获取本国发展所需的紧缺能源而非预期利润,它属于国际直接投资,主要依赖国际投资条约和投资双方的投资合同来规制。调整国际能源投资的主要法律依据是BIT和投资双方签订的能源投资合同,二者在ICSID投资争端中适用率分别为65%和19%。[8]BIT是解决能源投资争端的主要法律依据,本书无意研究所有的与能源投资有关的BITs。当然,依据以上因素判断的BIT与能源投资的密切程度也会有偏差。

调整国际能源投资的主要依据

一般而言,国际能源投资的根本目的是为了获取本国发展所需的紧缺能源而非预期利润,它属于国际直接投资,主要依赖国际投资条约和投资双方的投资合同来规制。

国际能源投资领域内也有专门的能源投资条约,即脱胎于《欧洲能源宪章》的《能源宪章条约》(ECT)。2004年9月,能源宪章秘书处将ECT和一束与之相关的法律文件结集发布,命名为《能源宪章条约和相关文件——关于国际能源合作的法律框架》,学术界将其统称为ECT。它规制能源的勘探、采掘、运输、贸易及投资各个环节。但至今,该条约的缔约国并不多(仅为53个)。ICSID受理的案件中只有4%是依据ECT裁决的,其他国际仲裁机构对ECT的适用率更低。调整国际能源投资的主要法律依据是BIT和投资双方签订的能源投资合同,二者在ICSID投资争端中适用率分别为65%和19%。此外,各类多边或区域投资条约虽然在能源投资争端中适用率不高,但对国际能源投资发展的影响却很大。本书无暇顾及投资合同,仅以双边国际投资条约(BIT)和多边或区域投资条约作为主要研究对象。

(一)双边国际投资条约(BIT)

BIT是数量最多、最为重要的一种投资条约。联合国贸发会(UNCTAD)公布的《2018年世界投资报告》显示,截至2017年年底,国际投资条约共有3322个(上年为3324个),其中BITs就有2946个(上年为2957个),占了投资条约总数的88.7%。[7]在1994—1996年缔结高峰期,平均每周缔约四项BITs。近年来,BIT的缔约速度有所下降,2012年全年世界共缔结BITs20个,2017年仅为9个。[8]BIT是解决能源投资争端的主要法律依据,本书无意研究所有的与能源投资有关的BITs。为了使研究更具代表性,本书仅关注在能源调节中表现活跃的BITs,所谓表现活跃,即在调整能源投资争端中的适用率较高。当然,社会科学的研究无法像自然科学那样进行严格的公理推导和数学演绎,而且笔者在研究中也无法获得某一BIT在能源投资中的适用占其所有适用的精确比例,只能依靠一些直观的表象来判断其是否与能源投资紧密相关。比如,通过其缔约方吸引能源投资、对外能源投资的份额,缔约双方发生能源争端的可能性大小,以及国际投资仲裁中的适用等因素来判断。当然,依据以上因素判断的BIT与能源投资的密切程度也会有偏差。有时尽管投资东道国的绝大多数外国投资属能源投资,但并未发生多少能源投资争端,那么该BIT就不属于本书研究的范畴

(二)多边或区域投资条约

国际投资条约种类繁多,除BIT外,还有许多其他国际投资条约。其中:有属于贸易系列的条约,如WTO规则中的《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs);也有融贸易、投资等事项于一体的综合条约,如《北美自由贸易协定》(NAFTA)、《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《欧美自贸区协定》(TTIP)等;在单纯的投资条约中,有多边投资条约,如尚未生效、被无限期搁置的《多边投资协定》(MAI)以及投资担保方面的条约,如《多边投资担保机构公约》(又称《汉城公约》,1985年)、《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(又称《华盛顿公约》),也有区域投资协定,如《中日韩投资保护协定》《中国—东盟自贸区投资协议》等。UNCTAD将投资条约分为BIT和其他国际投资协定两类,本书借鉴该划分方法,将规制国际能源投资的条约划分为BIT以及多边或区域投资条约。UNCTAD公布的《2018年世界投资报告》显示,截至2017年年底,在3322个投资协定中,多边或区域投资协定仅有376个,在2017年新签署的18个投资协定中,多边或区域投资协定有9项,所占比例明显提升。报告指出,BITs数量呈下降趋势,区域投资条约发展明显加速。

多边或区域投资条约在能源投资领域的作用虽不如BIT,但依然有独特的影响。由于BIT的多样性和差异性,很难克服国际投资仲裁的不协调性,统一的国际投资条约是国际投资领域内最终必然的选择。所以,研究多边或区域投资条约对于促进国际能源投资规约的一体化具有重要意义,下面分别进行阐述。(www.daowen.com)

1.国际性投资条约

这类条约比较繁杂,其功能也参差不齐。此处以制定主体为标准,对其进行分类阐述。

首先是联合国及其附属机构制定的条约。比如联合国国际商业仲裁会制定的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》),还有联合国跨国公司中心制定的《联合国跨国公司行动守则草案》以及《环境可持续发展的管理标准》,这两个规则都涉及由能源投资引致的环境问题。其次是世界银行拟定的条约,比如《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(又称《ICSID公约》或《华盛顿公约》)、《多边投资担保机构公约》(又称《MIGA公约》或《汉城公约》,1985年)以及《外国直接投资待遇指南》等。再次是经合组织拟定的条约,比如《保护外国人财产公约草案》(又称《经合组织公约草案》或《OECD草案》),还有《多边投资保护协定》(简称MAI)以及《国际投资和跨国公司宣言》等。最后是其他主体制定的条约,比如国际商会拟定的《国际投资指南》,消费者联盟和诚信协会(consumer unit&trust society)制定的《国际投资协定》,可持续发展研究所(IISD)制定的《可持续发展型国际投资协定IISD范本》等。欧盟拟定的《能源宪章条约》(ECT)包含好几个子条约,是目前世界上唯一的专门能源条约。这些条约对国际能源投资都有深远影响。

2.区域性投资条约

在国际投资领域,缺乏一体遵循的国际条约,国际投资争端主要依靠纷繁芜杂、内容差异很大的BITs来调整,这就使现存的国际投资争端解决机制产生了饱受诟病的缺陷——缺乏系统性和协调一致性。MAI被无限期搁置以后,创建国际统一投资条约的活动陷入低谷,国际社会转而促进区域性投资条约的发展。据《2018年世界投资报告》显示,近年来区域投资协定发展较快、增长迅速,而BIT增速明显减缓。在2012年缔结的30项投资协定中,BITs尚有20项,而2017年新签署的18个投资协定中,BITs和TIPs(treaties with investment provisions)平分秋色。如果投资谈判方均选择了以区域协定中的投资章节取代各自的BIT,那么全球BIT网络就能得以整合,减少270多项(或至少10%)的BITs。[9]目前与投资有关的区域协定共分三类:涉及投资的自由贸易协定、贸易与投资等的综合区域协定、专门的投资协定。[10]

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