（一） 剥削型与排他型滥用行为：分类与意义

支配企业的滥用行为可大致分为剥削型和排他型两类。剥削型滥用是指支配企业尽可能提高销售价格或压低购买价格，榨取客户或消费者，包括不公平定价与歧视定价，不公平定价可进一步分为不公平高价和不公平低价。排他型滥用是指支配企业为排斥竞争，实施歧视定价、掠夺定价、折扣、排他交易、拒绝交易、搭售与捆绑等行为。

需要澄清的是，两类行为在个案中经常同时出现，剥削型滥用是排他型滥用的目的，排他型滥用是剥削型滥用的手段。比如，高通涉嫌收取不公平高价许可费是一系列剥削与排他行为共同作用的结果。此外，同一种行为在个案中可能同时或分别显示出剥削性和排他性，比如歧视定价。因此，滥用行为的分类并非泾渭分明。分类有助于建立分析框架，但僵化分类对深入评估可能造成障碍。

（二） 不公平定价反垄断规制的可行性与必要性

各国反垄断执法经验显示，由于涉及竞争性价格水平的认定，规制不公平定价具有相当高的难度和不确定性。如果排他行为是导致不公平定价的原因，规制排他行为能够成为矫正不公平定价的有效途径。这是不公平定价案例相对较少的客观原因。有必要指出的是，有评论者将不公平定价案例数量相对较少这一事实，作为反垄断法不宜规制不公平定价的论据之一，是前提为真但结论为假的无效论证，缺乏解释力和说服力。^[10]

市场失灵决定了不公平定价反垄断规制的可行性与必要性，本文第四部分将进一步论述。有必要强调的是，规制不公平定价的难度不应被夸大，需要根据个案情形加以判断，不公平定价的反垄断规制并非不可完成的任务。如在英国纳普 （Napp） 制药公司案中，英国公平交易办公室 （OFT） 采用了价格比较法，通过比较Napp在不同地域、不同时间、对不同客户的定价，以及竞争者的价格水平，OFT发现所有比较结果均显示出显著差距。OFT同时采用销售利润率分析法，发现Napp销售利润非常高。在定性过程中，OFT并未遇到任何实质性分析困境，本案因此堪称 “I know when I see it” （一目了然），是不公平定价的代表性案例。^[11]本文第三部分将进一步梳理价格比较法和销售利润率分析法。(www.daowen.com)

此外，单独的不公平定价案例 （未伴有明显的排他行为） 存在于各国实践中，特别是涉及公用事业和国有企业定价行为的案例。如在德国燃气价格案中，德国联邦卡特尔局对35 家天然气供应商展开调查，认定其中30 家供应商构成过高定价。该案于2008年以供应商提交承诺促进竞争、并向消费者支付4.44亿欧元赔偿结案。^[12]

（三） 我国 《反垄断法》 规制不公平定价不以排他型滥用为前提

我国 《反垄断法》 以保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益为主要立法目的，未明确区分剥削型与排他型滥用，第17条明确禁止支配企业以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。因此，根据我国《反垄断法》，不公平定价的规制不以支配企业实施排他型滥用行为为前提。

有评论者主张，“中国……适宜采用当下的国际共识，即尽可能少地提起不公平定价诉讼，如果受理此类案件，则涉及知识产权的应与排他的竞争策略有关”。结合其前后论据，换句话说，该评论者主张，反垄断法不应规制支配企业的知识产权费率，费率无论有多高均是对创新的奖励，除非该企业同时实施排他型滥用行为。^[13]该论调基于美国实践，对我国 《反垄断法》 进行限缩解释，曲解立法原意，缺乏合法性。同时，该论调与制衡标准必要专利持有人的FRAND原则所要求的公平、合理、无歧视精神相违背，使FRAND费率的反垄断规制陷入尴尬之境。

前述评论者曲解我国 《反垄断法》，如果以其观点为高通辩护，结果只能是弄巧成拙。由于高通涉嫌一系列剥削与排他型滥用行为，即使对 《反垄断法》 进行限缩解释，高通的不公平定价行为一旦被认定也应当依法受到规制。