上述程序权是从我国实定法出发进行的建构，因为程序权本身是要求国家进行一种程序的给付。那么，到底要求国家给付一种什么样的程序？如果从程序本身来建构程序权，在学理上更加有意义。有学者提出，该程序应是公开、公正参与的程序。^[77]

1.美国宪法上关于正当程序（due process）的讨论

美国宪法第五修正案和第十四修正案都规定了正当程序条款。^[78]正当程序条款被认为是用来保护那些存在于所有民事和政治制度中的基本的自由和正义原则，确保它们符合文明社会最终的体面（ultimate decency）。^[79]在美国，正当程序被分为实质性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者为法院如何审查法律的内容，以确保其公平的问题；后者为政府限制人民生命、自由、财产时，应经何种程序方为正当的问题。^[80]由于实质性正当程序已经超出了程序本身的范畴，并不作为本文谈论的对象。仅就程序性正当程序而言，美国法院发展出了二步分析法：①什么利益是正当程序保护的对象？②什么程序是正当的？^[81]本文主要集中在后一步。在此，笔者主要引用美国两位著名学者的研究成果。

却伯（Tribe）教授认为，早期法院在确定何种形式的程序正当时往往求助于自然法。后来，“传统的大多数”的观念或者“历史上什么被视为公平、正确和正当”的想法成为选择程序的依据。近年来，功利主义的利益衡量开始扮演一个主要的角色。^[82]衡量的方法导致一些因素必须被考虑。在马修斯诉埃尔德里案（Mathews v.Eldridge）中，法院宣布鉴别正当程序必须考虑三个要素：其一，将被政府行为所侵犯的私人利益；其二，通过所使用的程序错误剥夺这样的利益的风险以及如果用其他或者替代程序来剥夺这样的利益所可能获得的价值；其三，政府的利益，包括用其他或者替代程序获得的功能以及财政和行政的负担。^[83]也就是说，通过与被侵犯的个人利益的衡量，如果采用替代程序给政府增加的成本越大，采用这种程序的可能性就越小。但是，这种功利主义的利益衡量遭受了很多批评，例如一个人能否用钱来衡量尊严和自尊的社会与哲学成本？由此，却伯教授认为，正当程序条款代表了制宪者保护某种对自由社会是基本的权利和价值的决定，否则它们将冒着被攻击的危险。充分保护这些核心的东西不能通过衡量多数人的普遍利益和个人利益来完成，法院应当拒绝进行公共获益和私人损失之间的功利比较，因为没有理由相信司法机关能够比立法机关更胜任这个功利比较的工作，法院正确的做法是定义和保护那些实体性的和程序性的权利，防止它们在政治过程中没有受到应有的尊重。^[84]

另一位美国学者马萧（Mashaw）教授从美国法院解决“什么程序是正当”的相关判决中抽象出三种模式：适当性模式（the model of appropriateness）、能力模式（the model of competence）和尊严价值模式（the model of dignitary values）。首先，适当性模式主要定位于传统，认为正当程序就是历史上和当今存在的普通程序，反对因人因事设置特殊程序。据此，其是为被诉程序寻找具体的类比程序，将当前案件同法律制度通常处理类似事项的方式予以对照。^[85]其次，能力模式的特点是计算，它关注各种形式的行政决策过程中的成本和收益，力求在保护个人的生命、自由、财产不受错误剥夺并通过政府行为实现集体目标之间达成某种和谐。^[86]最后，尊严价值模式建立在自然权利之上，是直接借助自然权利或自由、正义的基本原则来确定正当程序对政府的限制。与适当性模式不同，它并不以历史上偶然形成的传统为出发点，而是起始于一个基本的关于个人自决的道德前提。^[87]与能力模式不同，尊严价值模式关注程序是否能促进人类共同的或固有的价值，如自主、尊严或平等，而不是把程序的作用仅仅定位在实现制定法或普通法所确认的利益或者保证政府作出正确的决定。^[88]而在这三种模式中，马萧教授更倾向于尊严价值模式，这在某种程度上与却伯教授的判断一致，却伯教授描述程序性正当程序的未来时指出，正当程序在结构化政府与个人的关系中扮演了重要的角色，它对于面对正当程序决定下潜在的实质性价值是必要的。在某种程度上，这些实质性价值包括个人尊严和自尊的维护。^[89]

2.笔者的观点

笔者认为程序权的内容应当包括：(www.daowen.com)

（1）公开的程序。公开的程序要求在程序进行中与系争事件有关的程序过程及资讯与意见，当事人及利害关系人有了解的权利。比如司法程序中的审判公开，我国《法院组织法》第7条规定，人民法院审理案件，除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪案件外，一律公开进行。

（2）参与的程序。参与的程序要求人民为从国家获得某种输出，而设法参与或影响国家机关决策或决定的形成所作的输入行为。比如司法程序上的听审请求权，听审请求权赋予参与诉讼程序的当事人享有对于法院裁判基础的事实关系，乃至法律问题，在法院裁判之前，有表示意见的机会，而法院也只能以已经给予当事人表示意见的机会的事实和证据方法作为裁判基础。^[90]

（3）平等的程序。平等的程序要求立法者及国家机关对于任何人或程序主体不得恣意处理，而应致力于使双方当事人在实质上对等的条件下参与进行程序。主要包括：一是地位平等，是指当事人不论系原告或被告，也不论其在诉讼外的实体法律关系是否有上下从属关系，在诉讼上均享有相同的地位；二是机会平等，是指当事人享有平等地接近、利用法院的机会，以及提出攻击防御方法的机会；三是风险平等，是指诉讼的胜败风险对双方当事人应为平等分配，不应由一方负担较高的败诉不利风险。^[91]

（4）效率的程序。程序进行的目的通常是为了形成一定的实体结果，但如果程序造成的耗费超过实体所欲追求的利益，则程序的进行非但无益，更可能在一开始就阻断了人民寻求国家保护的意愿，增加了私力救济的可能性。所以，程序不可能不考虑效率的因素。当然，程序的正确要求与程序的效率要求之间会存在冲突。因为程序越要达到结果的正确，就越要设计得复杂、严密，但这反过来会导致程序的不效率。因此，必须在结果的正确与程序的效率之间进行平衡。

（5）最低程序保障。诚如法兰克福特（Frankfurter）法官所说，正当程序不像其他一些法律规则，不是一个有固定内容的且与特定时间、地点、环境无关的技术性概念。它无法被限定在任何公式之内。^[92]因此，为了调和宪法权利的保障精神与具体个案的弹性需求，一些学者提出了最低程序保障的理论。在美国，有关最低程序保障有两种主张：一是听证说，认为听证是正当程序的核心要求；二是独立裁决说，认为独立的第三者在程序的进行过程中有超然的调和当事人双方程序上的利益，使争议可以在公平且获得信任的状态下解决，所有的程序形态如听证等，都是为了这个目的而存在。所谓独立裁决包括：其一，不可对所裁决的案件有财务上的直接利益；其二，不可对案件中的当事人有任何偏见；其三，不可对该当事人所主张的观点有成见。^[93]