1．我国金融衍生产品交易立法现状

我国尚没有针对金融衍生产品交易的专门立法。在法律层面，目前仅有《证券法》对证券衍生产品进行原则性规定。根据《证券法》第2条第3项，“证券衍生产品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”。但是，至于什么是证券衍生产品，至今尚没有明确的定义。

现有对金融衍生产品交易的法规体系可以分为三个层次：第一层次是国务院制定的行政法规；第二层次是中国证监会、人民银行、银监会等制定的部门规章；第三层次是中国银行间市场交易商协会、中国期货业协会和交易所等自律组织制定的规则。从规范对象上则可分为场内交易和场外交易两个方面。

在场内交易方面，我国2007年出台了《期货交易管理条例》，对商品和金融期货合约、期权合约交易及其相关活动进行了规范。2012年，为了进一步规范交易所以外出现的通过集中竞价和电子撮合进行的变相期货交易，消除市场风险和资金安全隐患，国务院对《期货交易管理条例》进行了修订。修订后的条例首次明确了“期货交易”的定义^[4]，同时删去了禁止非期货公司结算会员参与期货交易的规定。

为贯彻执行《期货交易管理条例》，中国证监会先后颁布了《期货交易所管理办法》（证监会令第42号）、《期货从业人员管理办法》（证监会令第48号）、《期货公司风险监管指标管理办法》和《期货公司监督管理办法》（证监会令第110号）等配套文件，对期货从业人员、期货公司和期货交易所等相关主体进行了具体规范。

在场外交易方面，人民银行作为全国银行间市场的监管者，先后针对不同的交易品种制定了业务管理规定，具体包括《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》（中国人民银行公告〔2005〕第9号）、《远期利率协议业务管理规定》（中国人民银行公告〔2007〕第20号）、《关于在银行间外汇市场开办人民币外汇货币掉期业务有关问题的通知》（银发〔2007〕287号）等。国家外汇管理局则对有关银行间外汇市场的参与主体和业务进行了规范，先后发布了《国家外汇管理局关于人民币对外汇期权交易有关问题的通知》（汇发〔2011〕8号）、《国家外汇管理局关于调整金融机构进入银行间外汇市场有关管理政策的通知》和《国家外汇管理局关于调整人民币外汇衍生产品业务管理的通知》等。这些规定明确了银行间不同金融衍生产品交易的制度框架。

此外，作为机构监管当局，证监会、银监会和保监会对各自管辖范围内机构参与金融衍生产品交易进行了规范，颁布了如《证券公司参与股指期货交易指引》《证券期货经营机构参与股票期权交易试点指引》《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》和《保险资金参与金融衍生产品交易暂行办法》等相关文件。(www.daowen.com)

除政府监管外，我国银行间交易商协会、中国期货业协会、中国证券业协会等行业自律监管机构，以及中国金融期货交易所也先后颁布了系列文件。其中，银行间交易商协会主要就金融衍生产品交易主协议、金融衍生产品交易内部风险管理、信用风险缓释工具试点业务等进行了规范；中国期货业协会对期货从业人员资格管理和期货投资者教育进行了规范；中国金融期货交易所则从交易规则、结算细则和风险控制管理等方面对股指期货和债券期货交易进行了规范。

2．现有立法的不足

首先，现有规范以部门规章和自律规则居多，针对金融衍生产品交易效力层次最高的是国务院颁布《期货交易管理条例》，立法层次低，与当前金融衍生产品市场的发展规模不相称。立法层次低还使得规范在与上位法产生冲突时，难以真正协调金融衍生产品交易各方关系、维护金融衍生产品市场及其参与者的利益。

其次，这些管理规定基本上都是针对特定品种或特定机构制定的，多数条款过于局限，缺乏普遍适应性。在金融衍生产品交易的不同类别中，目前主要对金融期货交易进行了规定，对于其他交易（如金融远期和金融互换等）还没有形成普遍适用的规范。即便是针对特定品种或是特定机构，有些部门规章往往又过于宽泛，缺少可操作性，容易造成监管的随意性。

再次，现行不同机构各管一块的点状规范格局使整体金融衍生产品交易立法缺乏系统性和严密性，容易导致立法空白和无法可依的局面。我国目前对于金融机构参与境外金融衍生产品交易就存在监管真空，对于场外金融衍生产品的操纵行为也缺少明确的规范。这些立法空白的存在加大了实务中案件的审理难度，不利于市场秩序的有效建立和市场风险的控制。

最后，由于20世纪90年代我国市场发展初期金融衍生产品交易曾发生过较为严重的市场风波，因此我国在后来的市场建设中往往秉持“一个具体产品，一份管理规定”的谨慎监管思路。金融衍生产品交易机制复杂、品种繁多，这种立法思路只适用于市场发展初期产品和参与者有限的情况。随着金融衍生产品市场的发展，这种制度安排缺乏完整性和灵活性，难以涵盖日趋复杂的交易和不断变化的创新，不能满足审慎监管的需要。