范慧敏

我国已经进入老龄化社会，相当一部分老人因为年龄和疾病导致丧失意思能力或者行为能力的部分或全部，处于弱势地位。此外，前几年新闻中屡屡被曝出的被精神病事件，还有一些精神病患者治愈后却去不掉精神障碍的标签。笔者将从我国现有的监护制度的各项内容以及最新立法动态来分析我国的监护制度及其完善。

(一)我国成年监护制度的立法现状

目前的监护制度主要是集中在民法通则第16～19条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称“民通意见”)第10～23条中，以及老年人权益保障法第26条。虽然条文中没有成年人监护的概念，但实质上，民法通则第17条对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护制度，即指成年人监护，内容主要包括：

1.监护人的选任：在配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的人中依次进行选任。没有具有监护资格的人，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

2.监护方式：包括法定监护，有监护资格的人之间进行协议监护，不服法定监护时可以申请有关单位指定监护。民通意见中还规定了共同监护和监护委托，本质上还是法定监护。

3.监护职责：第18条中规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。民通意见第10条具体规定：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

4.2015年最新修订的老年人权益保障法创造性地提出老年人的意定监护：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。

(二)我国成年监护制度的不足

我国的成年监护是30多年前立法设计的制度，虽然在保护被监护人合法利益方面起到一定作用，但直接的法律依据较少，且已经实施多年没有变革，司法实践中也产生较多问题，已经远远满足不了时代要求。学者间普遍认为其主要缺陷是，未形成完整的监护制度，且理念陈旧、操作性差，与我国国情及当今监护立法发展趋势有所不符^[70]。

1.监护性质认定不清。民法通则第18条第1款规定：监护人应当履行监护职责。但第18条第2款规定监护人依法履行监护的权利，受法律保护。前款规定为职责，随后又认为是一种权利，在民法通则第五章“民事权利”部分也没有对监护权作出具体规定^[71]。立法上的矛盾受到学者的批评，而且权利一般是对应行使一词，履行和职责搭配，足以见得立法者对于监护性质认识不清。

2.当前成年监护理念落后。我国现有的成年监护制度与改革之前的大陆法系传统的监护模式类似，只有禁治产人和准禁治人两种，而且一旦被宣告为禁治产人就会被完全剥夺行为能力。监护的初衷在于为了维护市场交易安全，法律剥夺成年人完全或者部分行为能力后设置监护人，为其管理财产和保护人身健康，代理其实施各种民事法律行为，而非完全对身心障碍者本人利益的保护。而且一旦被宣告为无民事行为能力人或者限制行为能力人，监护人的法律行为即为被监护人的意思表示，被监护人的行为完全无效或者因监护人的撤销归于无效，剥夺了被监护人参与正常民事活动的意愿。

3.被监护人范围太窄。成年监护的对象只有成年精神病人，民通意见中认为包括痴呆症。将痴呆症者视为精神障碍者违反医学的常识性分类，二者分属于两类不同的民事主体^[72]。在医学上，痴呆属于“智力障碍(认知障碍)”的一种^[73]。将痴呆症直接视为精神病肯定是不适宜的。另外并非所有的精神病是完全没有意思能力的，现代医学研究已证明除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断认知力，尤其间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的设权行为^[74]。而且在民法通则中直接使用精神病人一词，着重强调精神障碍，有歧视之嫌。

4.监护种类比较单一。我国目前的监护方式有法定监护和指定监护，民通意见允许协议监护，但还是在有监护资格的人中协议，本质上仍属于法定监护。监护种类不完善，具体内容过于简单，忽视被监护人的意愿，不能适应社会生活的需要。虽然在老年人权益保障法中首次规定了意定监护，但局限在60周岁以上的老年人才可以适用，没有规定18到60周岁的人可以适用意定监护，立法空白过大^[75]。

(三)民法总则草案成年监护制度的亮点

相比于民法通则短短四条，此次民法总则草案较为完整地规定了监护制度，包括成年监护人的选任、监护的职责、监护资格的撤销与恢复以及终止。

1.法工委草案第29条协议监护，第30条指定监护和第34条成年监护“应当最大限度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”第32条引入意定监护，第35条撤销监护人时安排临时监护人等都直接体现了此次修订在监护理念上的变化，尊重被监护人的意愿和遵从最有利于被监护人的利益原则。

2.引入成年意定监护制度：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任”。将老年人权益保障法中的意定监护扩大到所有具有完全民事行为能力的人，丰富我国的监护种类。意定监护的兴起是意思自治理念在成年监护制度的贯彻，比起法定监护来，意定监护制度平衡了个体的特殊性和监护的僵化性，尊重被监护人个人意愿，使得本人在契约自由的框架下，自主选任监护人，充分尊重了当事人意思自治^[76]。普通法上的意定监护制度于1954年以持续性代理契约的形式出现于美国的弗吉尼亚州法中，到20世纪80年代中期，该法在全美的统一成文法地位被确立，此后，该法于1986年被英国仿效并得到进一步发展^[77]。德国民法典第1896条第2项规定：“只有在有必要予以照管的范围内才允许设立照管人(必要性原则)。如果该成年人的事务可以通过第1897条第3款所称人员的意定代理人或通过其他不必任命法定代理人的辅助人员即可恰当完成照管人的任务的话，则照管即无必要，此时代理取代照管”确定了意定监护制度。日本在美、英、加、德诸国制度的基础上，1999年颁布了任意监护法。不管是大陆法系的意定监护还是英美法系的持续性代理，赋予被监护人自我决定权都成为改革的主要方向，意定监护制度也成为各国应对日益老龄化的社会的共同选择。(www.daowen.com)

3.监护社会化。法工委草案第27条第4款中规定了关系密切的其他个人或者有关组织愿意承担监护责任，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。即除了有监护资格的个人，组织也可以成为监护人。由于我国社会的结构性变迁和经济转型，传统家族式家庭逐渐解体，“核心家庭”成为社会主流，亲属的减少导致对亲属之外的社会监护人的需求增加。^[78]”以近亲属为监护人的监护模式已逐渐不能满足需要，需要国家和社会承担相应责任。增加组织作为监护人也是鼓励相应的非营利性组织提供公共服务，当然这也需要后续的配套措施。

(四)民法总则草案的立法完善

随着人权思想的不断发展，20世纪70年代，联合国通过《智力残疾人权利宣言》和《残疾人权利宣言》，维护残疾人权益的运动也随之在各国兴起。不管是大陆法系还是英美法系，都对成年监护制度进行大规模的修改，形成三大基本原则：

1.尊重自我决定权。有两种含义：一是在自我意思能力低下的情况下，也不能完全剥夺其行为能力，而应该最大化地利用其残存能力。二是允许有完整的民事能力时预先设定丧失部分或者全部行为能力时的监护人。

2.维护本人生活正常化。“平常化”是指对平常人一样无差别地对待身心障碍人，尽可能地保障其享有与以往一样的生活，与此前的剥夺其民事行为能力进行保护不同，是在考虑不剥夺其能力的前提下对其进行援助^[79]。民法的作为私法的价值在于追求肯定人的尊严和价值，追求平等和自由。身心障碍也是社会的一分子，不应该被社会所排斥。法律保障其在不受歧视下，能够平等、正常地参与社会生活，也是成年监护改革的最终目标。

3.注重人身保护。对于欠缺行为能力的被监护人来说，人身和财产的管理都需要帮助，甚至身心健康更需要帮助。但是原有的监护是基于维护市场交易秩序产生的，其重点在于财产，忽视对人身的帮助。

我们认为，关于监护制度应从如下方面进行完善：

1.将最有利于被监护人原则规定在监护第1条，作为监护选任的基本原则，突出监护制度以维护被监护人合法权益为目的的基本意旨和“利他”本色^[80]。监护制度的设计初衷在于通过监护人的代理行为弥补被监护人行为能力的不足，必须以最有利于被监护人为限，否则可能会造成权利的滥用。另外作为监护第1条，不仅是在选任中要体现该原则，在监护事务的履行、监护监督等方面也要全面贯彻。

2.扩大成年监护的对象范围。目前草案的成年监护范围过于狭窄，不符合现有国情，应予以扩大。许多已经进入老龄化社会的国家修改法案重新定义监护范围：法国成年监护对象包括“凡是经医疗认定因精神或者身体官能损坏，不能表达自己意思，无法自行保障其利益的成年人”。德国则是“因心理疾患或者身体上，精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理事务的成年人”。我们认为因智力、身体和年龄造成障碍者都需要法律纳入被监护的对象，应在修改稿中增加：“成年人虽未丧失民事行为能力，但因智力、年龄、身体原因，不能处理自己的部分或者全部事务，可以根据委托监护合同确定监护人。无委托合同的，可以参照本法相关规定，但选任不得违背该成年人的意愿。”明确成年监护中以意定监护优先，法定监护为辅的模式，尊重被监护人的意愿。由于成年监护中因身体年龄等问题需要监护，被监护人可能保留完整的意思能力，所以“被选任的监护人仅在必要范围内处理被监护人事务，代理其实施法律行为和尽可能地治疗、改善被监护人的疾患、障碍。监护人处理被监护人的事务应当尊重被监护人的意愿”，监护职责范围有所限制，并且以照管被监护人的人身为主。

但是有些学者提出应当加上因不良嗜好而致辨识能力欠缺者(如吸毒成性者、赌博成性者、酗酒成性者等)^[81]，此类人群过于宽泛，且这类人群虽然辨识能力欠缺但可能行为能力是完整的，基于我国目前的社会状况和社会习惯，这类因自己的行为将自己陷入危险境地的，可以通过治安处罚等行政措施予以规制。

3.完善成年意定监护。草案中仅规定“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属，其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能时，承担监护责任”，立法过于简略，实际操作中可能会出现各种问题。修改为：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属或者其他关系密切，愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。委托合同须经公证后成立。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，人民法院依其近亲属和有关组织申请，宣告确认其为无民事行为能力或者限制行为能力人，合同生效。”

我们认为，首先，应明确选任的近亲属与前文中法定监护的近亲属范围是否相同，笔者认为遵循有利于被监护人的原则应该放宽范围，不局限于必须具有监护资格；其次，对于监护内容是否需要法律加以限制，应先遵循意思自治，有约定按约定，没有约定应该准用法定监护的相关规则。再次，必须以书面协议，并且办理公证。因为当被监护人丧失行为能力时，合同相对人向法院请求宣告为无民事行为能力人或者限制行为能力人，此时法院已经无法再向本人确定合同的真实性。所以为了保证合同的合法性和有效性，应当予以要求公证。最后，法院在宣告无民事行为能力或者限制行为能力人时，应该根据协议确认监护人，并且指定监护监督人，监督人也可以由协议约定，没有约定就准用一般的监护监督的条文。

4.完善监护监督制度。现有的公民或民政部门申请撤销监护资格的监护监督流于形式，没有制度化，监护人很容易在没有监督的情况下滥用监护职责。如果不加以监督的话只会失去监护制度本来的意义。现实中也出现一些监护人恶意侵占被监护人的财产、虐待被监护人的行为，而且往往就是发生在关系亲密的家庭成员中。

一般来说父母子女之间的血缘关系和深厚的亲子感情，相比于其他监护人，往往能尽职履行监护义务，无须设立监督。除此之外，在监督人的选任上，同样尊重被监护人的意思自治，如果委托监护合同中有约定，意定监护人优先。没有的话，则由法院同时根据法定监护人的选任顺序指定监护监督人。如果是居委会、村委会或者民政部门作为监护人，涉及国家公权力机关，近亲属可能也不易提起申请，鉴于我国个人与行政机关不可能地位平等，应当由其上级机关作为监督人，我们认为更能有效制约监护人，更好地保障被监护人的权益。

在设立监护监督人同时也必须明确监督的内容，否则监督只能是纸上谈兵。监护监督人主要是在监护人履行职责过程中予以监督，可以要求监护人定期汇报，对其怠于履行或者其他损害被监护人合法利益的情况申请撤销监护资格。并且规定了财产清算制度：“监护权开始、中止、丧失以及监护关系终止时，应当和监护监督人共同对被监护人的财产进行清算，并且制作财产清单。”让监护人管理财产更加透明化，非为被监护人利益不得处理财产。监护监督人的选任和监护监督事务二者结合，建立起较为完整的监护监督制度，从而最有利于保护被监护人的人身财产，防范风险。

5.规定了监护人的辞任权。自然人担任监护人在有法律规定的情况下，可以向被监护人住所地的村民委员会、居民委员会或者民政部门申请终止，即允许监护人在有特定情况下可以申请辞任。因为监护工作是一项繁琐且责任重大的工作，当监护人由于智力体力的相对欠缺或者其他客观原因而难以履行监护人的职责时，法律应当允许监护人有辞职权^[82]。监护本身是为了保护被监护人，但是如果在监护人不再适宜履行监护职责也不允许申请终止，对于成年监护人可能要承担监护职责到被监护人死亡或者自己死亡，负担过重。所以笔者认为当监护人有合理的原因不便于行使监护权或者精力不足，为了使监护人得到更好的保护可以允许申请终止，但终止需向监护人或者法院提出并获得准许。

不仅是我国的成年监护制度急需完善，还需要多项配套的社会福利事业、医疗行业等不断发展，多方面共同发力才能解决社会老龄化，残疾人权益得不到保障等社会矛盾。近年来一直强调和谐社会，只有社会中的每一个小家庭和谐稳定，才能促使整个社会和谐。我们应当借鉴域外优秀立法经验，结合本国国情，逐步建立起完善的成年人监护制度。