行政处罚中的另一大类裁量权，主要存在于违法行为要件认定环节，即作出行政处罚决定前，行政机关对违法行为的法律构成要件要作出判断和选择。当法律给出的要件界定标准比较抽象时，就需要行政机关在个案中先确定这些法律要件的意义。违法行为要件认定环节的裁量权主要有两类：

一是对不确定法律概念的判断和选择。许多法律规范中存在不确定的法律概念，如《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，为了“公共利益”的需要行政机关可以收回已经批准的行政许可决定。这里的“公共利益”属于不确定的法律概念，对于哪些情形属于“公共利益”，行政执法机关有自行判断的权力。还比如《渔港水域交通安全管理条例》第二十一条第三项规定，“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动”中的“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”的具体情形，同样具有自行判断和选择的权力。

二是对违法事实认定的判断和选择。即行政机关在认定行政相对人行为的性质或者被管理事项的性质中的判断和选择权。比如：《工伤保险条例》第十四条规定“上下班途中，受到机动车事故伤害的”中的“上下班途中”，行政机关对具体个案中“上下班途中”的判断和选择属于事实认定。再比如：某些行政法律规范规定，“特定情况出现或特殊条件具备时”行政机关可以举行听证会。此时，行政机关是否举行听证会，需要行政机关先对是否有“特定情况出现”或者是否“具备特殊条件”的事实进行判断和选择。

之所以不将事实认定环节中的裁量纳入上海市制定行政处罚裁量基准的适用范围，主要是因为这些裁量权限是关于纯粹的事实认定或者法律概念的澄清。在第二次世界大战后，德国行政法学界认为，行政裁量与不确定法律概念是有严格区分的。对不确定法律概念，一般运用的是法律解释方法，即当法律规定不明确时，以文义、体系、历史、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化。有权机关作出法律解释是限定裁量权的主要方法，而不是诉诸裁量基准。

课题组简介：

顾　问：江子浩。

课题组组长：刘五生，男，原上海市人民政府法制办公室监督处处长。

课题组成员：诸晓鸣、王天品、李幸祥、朱振生。

【注释】
(www.daowen.com)

[1]参见江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话。

[2]王锡锌：《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。

[3]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第600页。

[4]王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。

[5]课题组为了进行实证分析，在互联网上对裁量基准实例进行了广泛搜索，但是，未发现一件上海相关行政机关制定的裁量基准。

[6]参见《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量指南（一）生产假药案》。

[7]周佑勇：《行政裁量的治理》，《法学研究》2007年第2期。

[8]［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第57页。