理论教育 反垄断快速审查规则的产生

反垄断快速审查规则的产生

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:“快速审查” 又称 “简化的合理规则” 或 “掐头去尾的合理规则” ,是介于 “本身违法” 与“合理规则” 之间的一种垄断案件分析方法。与 “本身违法” 不一样的是,在没有对被告的行为是否具有促进竞争的正当理由进行调查之前,“快速审查” 不会对被告的行为进行谴责。“快速审查” 的产生与发展有非常重要的原因。在这种两难困境中,产生了 “快速审查” 这种新的分析范式。

反垄断快速审查规则的产生

“快速审查” (quick look rule) 又称 “简化的合理规则” 或 “掐头去尾的合理规则” (truncated version of the rule of reason),是介于 “本身违法” 与“合理规则” 之间的一种垄断案件分析方法。这种方法既有 “本身违法” 的特征,也有合理分析模式的特征,集灵活性与司法效率于一体。与 “本身违法”一样,“快速审查” 用于分析那些 “具有反竞争表象” (facially anti-competitive)或 “本性可疑” (inherently suspect) 的限制性行为,如果原告能够证明被告有此类限制性行为,那么被告的行为将被推定为损害了竞争。与 “本身违法” 不一样的是,在没有对被告的行为是否具有促进竞争的正当理由进行调查之前,“快速审查” 不会对被告的行为进行谴责。所以,如果被告能够说服法院或执法机构,其限制性行为对竞争的影响并不明显到对其适用 “本身违法” 的程度,那么被告就有机会去证明其限制性行为的正当理由。如果被告提不出合法、正当的理由,那么其行为就被认定对竞争具有不利影响,应受到谴责。如果被告能够证明其限制行为具有促进竞争的效果,那么案件就进入全面的合理分析阶段。

“快速审查” 的产生与发展有非常重要的原因。20世纪90年代,美国进入了新经济时代,经济高速发展。在新经济时代,技术创新、技术竞争成为企业竞争的重要形式。在技术创新中,有很多限制竞争的协议与技术有关。这类协议一方面限制了竞争,另一方面又有促进竞争的好处。同时,美国经济高速发展时期恰好也是全球经济一体化时期,企业竞争的地理市场不断扩大。而横向限制协议有助于促进全球市场的增长与竞争,这种增长与竞争反过来又有利于促进国内市场的发展,有助于国内消费者的福利与品牌间竞争。在美国企业不断发展壮大、国际竞争力不断增强的情况下,美国政府重新加大了反垄断执法的力度。可是,法院较为保守,不愿意使 “本身违法” 超越20世纪70年代根据芝加哥学派经济理论划定的边界,而根据 “合理规则” 对这些限制性行为进行分析又存在证据方面的黑洞。在这种两难困境中,产生了 “快速审查” 这种新的分析范式[27]

“快速审查” 思想萌芽于 “塔普科案”。[28]在该案中,最高法院多数意见认为,“横向地域限制……是赤裸裸的限制贸易的行为,除了限制竞争之外,没有其他目的”。[29]但伯格 (Burger) 法官对此提出了异议,认为 “本身违法”所追求的效率不能损害 《谢尔曼法》 促进竞争、提高消费者福利之总体目标,“塔普科案” 中的合作行为有助于提升消费者的福利,对其适用 “本身违法”忽视了这种福利。伯格法官谨慎对待 “本身违法” 的意见后来得到了最高法院的采纳。在1977年的 “塞尔瓦尼案”[30]中,最高法院认同了纵向市场划分的合法性,认为这种划分能够促进品牌间的竞争。在1978年的 “全国职业工程师学会案”[31]中,虽然最高法院最终认定全国职业工程师协会的行为构成“本身违法”,但同时认为 “本身违法” 与 “合理规则” 具有互补性,肯定了下级法院允许被告提供某些正当理由的做法。这表明,最高法院开始谨慎对待“本身违法”。

“快速审查” 思想的真正起源是1979年的 “BMI案”。该案中的美国作曲家、作家和出版者协会 (ASCAP) 和广播音乐有限公司 (BMI) 以固定价格对其成员享有版权的音乐作品进行一揽子许可。哥伦比亚广播公司认为,一揽子许可协议构成价格固定,违反了 《谢尔曼法》 第1条。第二巡回上诉法院认为,这种安排属于横向价格固定,构成 “本身违法”,因为ASCAP 的会员通过销售代理机构固定了他们作品的销售价格。最高法院同意一揽子许可构成横向价格固定的意见,但不同意根据 “本身违法” 来分析。最高法院认为,“一揽子许可不是 ‘除了阻碍竞争之外没有任何其他目的的赤裸裸的贸易限制’,而是一种集销售、监督、反对未经授权的版权使用于一体的整合。” 在音乐著作权许可使用方面,“个人销售的交易费用很高,个人监督、反对未经授权的版权使用的成本也同样高”,因此,一揽子许可对音乐作品的生产是必要的,它创造了一种多数客户需要的新产品,应当给被告机会陈述这种安排的合理性。[32]在对案件进行重审之后,第二巡回上诉法院最终裁定这种安排没有反竞争后果。

五年以后,最高法院在 “全国大学体育协会案”[33]中再次表达了其对机械适用 “本身违法” 的担忧。全国大学生体育协会是由拥有体育项目的学院和大学组成的管理组织,负责制定大学体育比赛的比赛规则、吸收新队员的标准、体育小组和教练队伍的规模等。1981年,全国大学生体育协会同 ABC、CBS两家电视台签订电视转播合同。该合同限制了每支球队能被电视转播的比赛总数,从而也有效地限制了每支球队从电视转播中获得的收入。一些主要的大学足球队决定与另一家电视台签订电视转播合同,全国大学生体育协会宣布将对此进行制裁。作为对这一威胁的反应,这些足球队对全国大学生体育协会提起了反垄断诉讼。下级法院认定全国大学生体育协会涉嫌固定价格,因而构成 “本身违法”。与 “BMI案” 的意见一样,最高法院承认限制电视转播数量的排他性合同构成横向价格固定,但认为将 “本身违法” 适用于一个必须限制横向竞争的产业并不恰当。最高法院认为,体育产业具有独特性,如果不对各支球队的行为进行协调,比赛就无法进行。所以,发生于体育产业中的横向限制并不总是有害的,在有些情况下,即使被告从事了横向价格串谋活动,也应当适用 “合理规则”,给被告一个辩护机会。不过,全国大学生体育协会并没有利用这一机会提出令人信服的辩护理由,所以,没有逃脱反垄断法的制裁。(www.daowen.com)

“BMI案” 与 “全国大学生体育协会案” 涉及的都是典型的横向价格固定,传统上都属于 “本身违法” 行为。但最高法院在这两个案件中都没有适用 “本身违法”,而选择了合理分析方法,对被告采取的价格固定行为的理由进行了审查,但这种审查只是有限审查。所以,这是一种新的分析方法。不过,“BMI案” 与 “全国大学生体育协会案” 只是最高法院对 “本身违法” 比较谨慎的案件,它们并没有明确提出 “快速审查” 概念。“快速审查” 概念是由司法部代表美国政府在 “全国大学生体育协会案” 中以法庭之友的形式提出来的。在该案中,司法部表达了这样的观点,在不进行实质影响审查的 “本身违法” 与要求精确界定市场与市场力的 “合理规则” 这两个极端之间有一中间地带,限制性行为既不受 “本身违法” 谴责,也不需要精确评估其对市场产生的影响,即合理分析可以 “简化”。

在 “BMI案” “全国大学生体育协会案” 之后,最高法院审理了 “印第安纳牙医协会案”[34]。该案的基本案情在第二章已作介绍。与 “BMI案” “全国大学生体育协会案” 不同,联邦贸易委员会从一开始就不是根据 “本身违法”来分析的。联邦贸易委员会认为,根据 “合理规则” 分析,牙医联盟的行为违反了反垄断法。在上诉中,最高法院根据 “合理规则” 对此案进行了分析,但其所采取的分析方法并不是完整的合理分析方法,而与 “BMI案” “全国大学生体育协会案” 所采取的分析方法非常相似。显然,最高法院在尝试一种摆脱“本身违法” 与 “合理规则” 两个极端的新的反垄断分析方法。这种尝试最终在 “加利福尼亚牙医协会案” 中有了结果。[35]

在 “加利福尼亚牙医协会案” 中,加利福尼亚牙医协会要求其成员不要作引人误解的虚假广告。运用 “快速审查” 法,联邦贸易委员会认为对广告的限制损害了牙医与消费者的利益,违反了 《联邦贸易委员会法》 第5条。在上诉阶段,第九巡回上诉法院批准了 “快速审查” 法,因为协会禁止其成员打广告的行为构成了赤裸裸的价格限制。但最高法院认为,广告限制并不是明显的赤裸裸的价格限制,其对价格的影响需要更深入的分析,所以适用 “合理规则”更妥当。尽管最高法院推翻了上诉法院的判决,但在此案中,最高法院结束了反垄断分析中 “本身违法” 与 “合理规则” 的二元划分法,承认第三种分析模式的存在,并将其命名为 “快速审查”。[36]

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