私人通过诸如擅自侵入他人住所等不正当手段收集的证据为侦查机关所掌握，检察官在审判中请求对其进行证据调查，法院是否可以采纳呢？对此，需要区分不同的情形：如果该私人是受侦查机关委托而为不正当行为，等同于侦查机关自身实施了上述不正当行为，所收集的证据应当予以排除。如果该私人系自发实施了上述不正当行为，原则上不存在证据排除的必要性。在与抑制违法侦查理论的关系上，需要抑制的侦查机关违法行为并不存在，而且即使在审理中将该证据予以排除，也不会产生抑制私人行为的一般性效果。就司法廉洁性而言，与作为国家机关的侦查机关违法侦查行为相比，私人不正当行为的危险性显然小的多。从正当程序理论的角度考量，结论也大致相同。需要注意的是，在私人行为的不正当性非常显著的场合，侦查机关接受由此收集的证据本身是存在正当性疑问的。此时，该证据应当予以排除，不得作为认定犯罪事实的根据。^[43]

【注释】

[1]［日］池田修、前田雅英：《刑事訴訟法講義（第5版）》，日本東京大学出版会2014年版，第481页。

[2]《日本兴奋剂取缔法》第19条规定：　“除下列各项的情形以外，任何人不得使用兴奋剂：一、兴奋剂制造业者为了制造而使用的；二、在兴奋剂使用机关中从事治疗业务的医生或者兴奋剂研究者使用的；三、兴奋剂研究者为研究而使用的；四、在兴奋剂使用机关从事治疗业务的医生或者兴奋剂研究者为使用而接受交付的人使用的；五、基于法令的行为而使用的”。

[3]［日］石井一正：《刑事実務証拠法（第5版）》，日本判例タイムズ社2011年版，第122、123页。

[4]最高裁判所判决昭24·12·13裁判集15·349.

[5]最高裁判所判决昭53·9·7刑集32·6·1672.

[6]［日］白取祐司：《刑事訴訟法（第8版）》，日本評論社2015年版，第377页。

[7]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第417页。

[8]《刑事诉讼法》第1条规定：“本法的目的是，对于刑事案件，全力维持公共福祉和保障个人基本人权，查清案件事实真相，公正且迅速地适用、实现刑罚法令”。

[9]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第418页。

[10]［日］光藤景皎：《刑事訴訟法Ⅱ》，日本成文堂2013年版，第155页。

[11]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第419页。

[12]［日］井上正仁：《刑事訴訟法における証拠排除》，日本弘文堂1985年版，第304页。

[13]［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第587页。

[14]［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第589－611页。

[15]最高裁判所判决昭53·9·7刑集32·6·1672.

[16]最高裁判所判决昭31·4·24刑集10·4·608.

[17]京高判昭41·5·10高刑集19·3·356.

[18]大阪高判昭49·7·19刑裁月報6·7·809.

[19]東京地判昭50·1·23判時772·34.

[20]最決昭55·10·23刑集34·5·300.

[21]東京高判昭41·5·10高刑集19·3·356.(www.daowen.com)

[22]仙台高判昭47·1·25刑裁月報4·1·14.

[23]大阪高判昭49·11·5判タ329·290.

[24]大阪高判昭56·1·12判時998·126.

[25]札幌高判昭57·12·16判時1104·152.

[26]最決昭63·3·17刑集42·3·403.

[27]［日］幕田英雄：《捜査法解説（第4版）——捜査手続·証拠法の詳説と公判手続入門》，日本東京法令出版2019年版，第591页。

[28]最決平8·10·29刑集50·9·683.

[29]東京地判平15·7·31判タ1153·303.

[30]最決昭63·9·16刑集42·7·1051、最決平6·9·16刑集48·6·420、最決平7·5·30刑集49·5·703.

[31]最決平21·9·28刑集63·7·868.

[32]東京高判平19·9·18判タ1273·338.

[33]［日］光藤景皎：《刑事訴訟法Ⅱ》，日本成文堂2013年版，第159、160页。

[34]［日］LEC総合研究所司法試験部編著：《C－Book刑事訴訟法Ⅱ（公訴·公判）（第3版）》，日本東京リーガルマインド2012年版，第315页。

[35]大阪高判昭52·6·28判時881·157.

[36]最高裁判所判决昭58·7·12刑集37·6·791.

[37]最判平15·2·14刑集57·2·121.

[38]［日］田宮裕：《刑事訴訟法（新版）》，日本有斐閣1996年版，第406页。

[39]［日］LEC総合研究所司法試験部編著：《C－Book刑事訴訟法Ⅱ（公訴·公判）（第3版）》，日本東京リーガルマインド2012年版，第317页。

[40]最高裁判所判决昭36·6·7刑集15·6·915.

[41]［日］LEC総合研究所司法試験部編著：《C－Book刑事訴訟法Ⅱ（公訴·公判）（第3版）》，日本東京リーガルマインド2012年版，第318、319页。

[42]浦和地判平3·9·26判時1410·121.

[43]［日］宇藤崇、松田岳士、堀江慎司：《刑事訴訟法（第2版）》，日本有斐閣2018年版，第432页。