注重研究国内外情况

(二)注重研究国内外情况

1.国外做法的借鉴。之前TPP在谈判时就有学者认为,TPP知识产权谈判前景可期但尚存不确定性,包括其最终文本、缔约方的范围、知识产权多边体系和自由贸易协定双边体系的发展、发展中国家的态度分化、发达国家与发展中大国的实力对比等因素均处于动态变化之中。[49]尽管美国近年来在国际上强力推行其所谓的“高标准、严要求”的TPP协定,然而鉴于其成员国知识产权保护水平参差不齐的事实,真正要将其条款落实存在着巨大的难度,并非一朝一夕能够达成。[50]现在TPP终于达成了一致的基本协议,但笔者认为TPP的运作仍然不会一帆风顺,仍然会存在各种各样的问题。在东盟国家中,或者就是在TPP成员内部,其也并非铁板一块。这其中,美国单方提出的TPP知识产权谈判内容,在许多方面对当前大部分东盟国家的知识产权执法制度提出了挑战,如在民事诉讼中,司法机关可以禁止涉嫌侵权产品的进出口、赋予权利人选择“先行赔付”的权利、增加公共场合盗录影视作品的刑事责任等。目前东盟国家中只有新加坡在2004年修订《著作权法》,规定:“除公平交易或者特别豁免外,个人从互联网上非法下载音乐、电影、软件将构成犯罪,最多判刑6个月并处最高2万新元罚金。”[51]但我们也知道,由于美国对知识产权内容谈判相当重视,因此美国不太可能接受他国大幅削减知识产权谈判内容的主张,所以TPP知识产权文本的规则中的保护水平大幅度提高,部分内容超出了目前国际通行的准则水平,维基解密透露的TPP关于知识产权部分的规定也体现了这一点。但是,其他国家也非常清楚美国这一点,因此,相互之间的争议并不会随着TPP协定的达成而消失,只是转化成了TPP成员内部的矛盾而已。

就美国自己来说,TPP在其国内也是争议不断,例如美国环保组织对TPP协定的内容抱有明确反对的态度;劳工组织对此也并不认同,共和党“明星”特朗普明确表态将反对TPP;部分民主党议员对奥巴马所谓的TPP协定将帮助美国工人的说法产生了怀疑,左翼阵营反对者要求民主党议员放弃支持该协定。[52]另外,即使TPP已经达成了协议,根据美国的法律制度,其批准也有一段距离要走。

就日本来说,长期以来日本一直奉行多边主义的对外贸易政策,随着区域一体化在全球的快速发展,特别是中国积极推进中国—东盟自由贸易协定,日本日益担心在东亚一体化进程中被边缘化,开始重视区域和双边贸易投资自由化安排。[53]农业是日本推进区域经济一体化的制约因素。日本在农业方面面临从业人口不断减少、经营规模小和国际竞争力低等难题。降低政府补贴、推动农产品转向大规模经营、提高农业生产率已经是当前日本农业发展的主要趋势。更何况,积极主动地加入TPP谈判也是日本在认清TPP不可阻挡的发展趋势后为自己在亚太地区谋求更多话语权的重要手段,在和美国的合作下主导TPP进程,才能够争取更多的本国利益。[54]本来TPP谈判中,日本也与美国的矛盾多多,TPP能在今年达成协议与日本和美国各自的妥协不无关系。但是由于众所周知的原因近年来中日关系有了很大的退步,不可避免地涉及中日两国的经济关系,再加上美国的“重返亚洲”战略以及中国在国际经济关系中遭遇到了美国的阻力,例如人民币国际化、世界银行改革等问题,中国提出了创建亚投行和实施“一带一路”战略,这反而促进了美国和日本关于TPP的谈判加速达成。但是由于利益和驱使,美国和日本在TPP中的角逐仍然继续存在,不可能由于TPP协定的达成而完全解决。中国可以借鉴美国或者日本在双方谈判或者与他国谈判时的策略,就知识产权问题展开有针对性的研究,知己知彼。

20世纪90年代中期以前,韩国一直坚持多边主义和“贸易立国”的发展道路,一直重视多边贸易体系,如GATT和WTO。1998年东亚金融危机爆发后,韩国政府意识到对欧美等外部市场过度依赖的不可靠性。2003年,韩国公布了FTA总体战略及实施路线图,开始积极建立共同防御危机的区域经济合作机制和推进区域一体化进程。当地区主义作为促进全球自由贸易的轴心之一出现后,韩国就与智利开展了第一个FTA谈判。至今韩国已与全球50多个国家进行了FTA/RFA谈判。[55]

印度尼西亚拒绝加入TPP,至少目前是这样。有媒体报道,在这一决策的背后至少有两大原因。第一个原因在于,印尼政府认为印尼的工业尤其是服务业,还不能与TPP的其他成员国竞争。第二大原因在于,印尼希望将其精力集中在东盟经济共同体上。这反映了印尼在加入自由贸易协定时所面临的难题。[56]越南也面临着许多TPP带来的困难,包括敏感和制度化有关的问题、工会、在互联网上信息的自由流动、国有企业改革、农产品的市场准入、金融服务、电信服务、分销服务、政府采购和知识产权保护等。[57]但越南高度重视TPP的价值。当然,越南加入TPP的政治意义更大于经济意义。TPP谈判也引发了新西兰国民和政府的担忧,例如有担忧认为新西兰未全面了解TPP而对新西兰对外贸易造成负面影响,另一方面则担忧其药物采购体系因TPP而受损,且TPP谈判过程中一些具体协定条文是否能达成符合新西兰利益的结果还有待观察。新西兰国民对投资议题的谈判也表示担忧。[58]

另外,菲律宾原先希望将TPP作为巩固其与美同盟关系的一部分,但已宣布退出TPP。泰国虽积极表示参与,但也不得不和中国一样谨慎地评估TPP对其带来的影响。对缅甸、柬埔寨、老挝来说,这三个国家在东盟中经济发展最为落后,经济基础薄弱,竞争力很差。三国的经济具有很多类似的特征,如生产力水平较低,经济以农林业为主,制造业不发达且结构单一,对外贸易以出口资源性产品为主,技术含量和附加值较低,法律和管理体系不健全,投资环境有待改善,劳动力资源丰富但缺乏培训和教育,基础设施建设严重落后等。针对三国的这种状况,在东盟经济共同体建设及东盟与伙伴国家的自由贸易协定中,对这些国家进行照顾,为其制定了循序渐进的时间表,显然对其有利。而TPP不允许有例外,显然这三国加入TPP的路还非常遥远。[59](https://www.daowen.com)

就知识产权来说,随着国际贸易与知识产权的结合越来越紧密,与贸易有关的知识产权议题也开始受到国际社会的普遍重视。其中,反假冒和反盗版议题一直备受关注,国际社会围绕这一问题,制定了为数众多的双边协定和国际条约。《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement,简称“ACTA”)则是这一趋势的最新进展。[60]知识产权国际保护的发展与演进一直伴随着体制转换的过程。TRIPS协议代表着知识产权国际保护与多边贸易体制的联合,FTA代表着知识产权国际保护多边体制的双边主义转向,而ACTA的制定则表明知识产权国际保护与多边贸易体制的联合出现了松动,产生了由多边体制向复边体制发展的动向。与以往国际协议不同的是,为了推进知识产权国际保护标准的提高,ACTA开创了知识产权国际保护的复边体制之路。[61]分析美国在TPP知识产权执法内容谈判博弈中的获益偏好,可以看出美国希望通过TPP谈判,使东盟相关国家增加知识产权执法的透明度、尊重权利人的意愿、真正使执法手段能够震慑住猖獗的知识产权侵权。但其中规定的“商业规模”的相关内容明显超越TRIPS协议规定的知识产权刑事保护要求,降低知识产权刑事保护的门槛,将减少东盟各国依据国内情况实施知识产权刑事保护的政策空间,也对东盟各国短时间内修改知识产权执法内容提出了巨大挑战。[62]为了协调东盟整个区域的知识产权制度,确立东盟在世界知识产权保护的新形象,东盟作为整体一直不遗余力地推进知识产权一体化建设,欲构建一个统一且多样性的知识产权保护体系。因此,东盟相关国家必须以东盟这一整体的身份参与博弈,发出统一声音,维护东盟知识产权的整体性和一体化。在目前的TPP知识产权博弈进程中,东盟相关国家却是各自为战,这样就给美国提供了各个击破的可乘之机,使得东盟内部有些国家知识产权被“拔苗助长”,有些国家知识产权停滞不前,给东盟知识产权一体化的前景增加很多变数。[63]从纵向的策略看,就是团结广大发展中国家,将连同知识产权在内的外贸和经济合作推向深入,形成紧密团结的相互依存相互促进的经济体。从横向的策略看,就是要注重区域经济体的协调,有重点地形成国家间的伙伴关系,特别是注重与中国有着重要贸易往来的区域或国家形成双边或多边伙伴关系。无论是纵向的策略,还是横向的策略,其中的重点是不回避知识产权问题。[64]

无疑,上述其他相关国家和地区参与TPP的态度和做法,对于中国正确对待TPP的去向,以及采取适当的应对措施,具有十分重要的参考意义。

2.研究TPP与中国知识产权制度及保护的差异。经过上文的分析可知,中国与TPP的要求还有较大的差距,这包括商标权、地理标志、专利权保护、著作权保护等方面。另外,TPP不可避免地扩大了侵权认定范围,提高了损害赔偿额,扩大了侵权适用条件,扩大了侵权信息的适用范围,扩大了边境执法的范围,加大了对侵权货物的执法力度。尽管TPP的详细内容我们现在还不能完全知道,但TPP也可以说是ACTA的翻版,因此ACTA和TPP都要求参与方即便在权利人没有请求的情况下也可授权有关部门依职权对商业侵权采取行动,TPP不需直接或间接的经济收益动机,加大了刑事处罚力度,ACTA和TPP均要求在数字环境下对商标权、著作权、邻接权的侵权行为适用执法程序。从TRIPS协议签订之日起,发达国家就开始通过不停变换场地,利用双边、区域和多边协议积极促使知识产权保护和执法向更高标准发展。这些协议都要求在知识产权领域实行更高标准、更广泛的保护,排除TRIPS协议下的弹性政策空间,将天平一次次地向知识产权人倾斜。[65]由于知识产权作为规则制定的一个部分,已经成为各种自由贸易协定中必不可少的内容,美国等发达国家在各种自由贸易协定的制定过程中,一再推高知识产权保护和执法标准,发展中国家和最不发达国家因此享受不到其他方面贸易自由化可能带来的好处。所采取的策略是或者加入谈判,将知识产权作为严防死守的阵地,在其他方面提高标准;或者加入谈判,迫于胡萝卜加大棒的手段压力,被动提高知识产权标准。[66]

为了加速区域经济一体化进程,关于知识产权制度是否修改、怎么修改,是中国无法回避的一个问题。中国专利法、著作权法和商标法的屡次修改,就表明了中国正努力逐步适应国际知识产权强保护标准。中国知识产权制度完善中强化了对侵权的打击、相应地加强对知识产权保护的趋势。目前中国正在进行的对现行著作权法的第三次修改和对专利法的第四次修改,都在强化行政执法对于侵权行为的处罚力度。[67]

中国知识产权的取得、保护和运用已经取得了很大的成就,但不可否认的是,与发达国家的水平仍有很大的差距。TPP达成协议后,这种差距在扩大。可以认为,TPP关于知识产权章节的内容是最具争议性的,因为它对互联网服务、医药领域、出版领域、公民的基本权利、生物专利、商标等方面将产生深远的影响。TPP协议可以认为是一个对强者有利的协议。仅就制药领域来说,实力强的制药公司将会产生垄断,这可能增加包括美国、日本等国在内的全世界人民的用药成本,而不仅仅是中国。

找出TPP与中国知识产权制度及保护的异同之后,就要根据中国的国情有针对性地修改和完善中国的法律以及制定相关的政策。有些是可以经过修改和完善法律就可以达到TPP的相关要求的,如对知识产权的保护措施和力度方面。有些虽然暂时还达不到TPP的要求,但我们要努力改善,逐步达到。另外可以寻找替代性的解决方法,如知识产权的争端解决问题等。这样既维护了中国的主权和利益,又能够解决相应的问题。最后,如果某项规定有损中国的国家主权,中国也应当坚持原则,宁可暂时不加入,也不牺牲国家的主权利益。