转基因动物专利保护的必要性

专利保护对转基因动物研究及其产业化发展必不可少。转基因动物研究及其产业化发展具有其自身的特点：第一，转基因动物研究具有很高的不确定性。转基因动物专利直接涉及活的生物体，其中很多的生物学过程尚未被人类了解和掌握，因而也难以控制，这导致了转基因动物研究本身就存在很大的不确定性和不可预测性，会增加研究成本，增加失败的可能性。第二，转基因动物的研发需要大量的人力、物力和资金的投入且研发周期较长，但仿制成本却很低，极易被模仿，从而导致研发者得不到应有的回报。第三，转基因动物发明由于生物技术、动物品种和代谢途径的多样性易出现转基因动物发明种类较多，而各项发明彼此保护范围交叉、重叠等现象，也可能引起封锁专利或者专利灌木丛等情形，值得注意。总体而言，专利保护对创新的激励作用在转基因动物研发及其产业化过程中发挥作用的空间很大。^[16]

从转基因动物技术研究及其应用的角度来看，随着转基因技术的快速发展，转基因动物在医药、食品和畜牧业等方面的应用将越来越广泛。我国目前从法律上直接将转基因动物排除在专利保护的范围之外，通过《植物新品种保护条例》对转基因植物进行专门保护，但是，并没有相关法律对转基因动物和转基因动物品种进行保护，这导致原本在理论上并无实质差别的转基因动物和转基因植物在法律保护上却相差很大。实践中，虽然转基因技术应用于动物身上的时间远早于植物，但目前转基因动物在食品、农业等领域的应用比转基因植物落后很多，这其中除了可用于植物的基因数量比动物多之外，转基因动物产品缺少必要的法律保护可能也起到一定的作用。

当前我国对转基因动物专利权持绝对不授权的保守态度，这与我国当前转基因动物的发展现状与美国等发达国家有一定差距、公众对转基因动物的认识程度不深等因素有关。此外，我国不对动植物品种授予专利，而通过《植物新品种保护条例》对植物品种进行保护，这也符合TRIPS协议的相关规定，故目前不会对我国的国际贸易方面产生负面影响。但是，从长远发展的角度看，对转基因动物进行专利保护是大势所趋，我国在法律上永远拒绝对转基因动物予以专利保护是不现实的，而且这也不利于我国转基因动物研究成果的市场化和产业化发展。^[17](https://www.daowen.com)

虽然转基因动物的专利保护对转基因动物发展是必要的，而且也是大趋势，但是转基因动物能否成为可专利的主题本身并不仅仅是一个法律问题，它会受到伦理、文化、宗教、科技水平以及人们的认识度和接受度等因素的影响。转基因动物在专利保护方面得到法律上的确认，尤其与其他可专利对象得到法律上的同等对待还需要很长时间，也存在很多障碍。本文无意于对以上因素逐一分析，而主要从授予转基因动物专利的实质要件出发，着重讨论作为专利保护的转基因动物在创造性、新颖性和实用性判断方面应当注意的问题。

目前我国法律还不允许将转基因动物作为可专利的主题，因此，我国既没有转基因动物专利成功申请的先例，更没有相关的司法案例；而美国对转基因动物给予专利保护已经有近三十年的历史，对转基因动物保护的力度处于较为领先的水平，在转基因动物专利新颖性、创造性和实用性判断方面积累了比较丰富的审查经验和司法实践经验。因此，本文选择案例均为美国案例，并以此为基础展开讨论，分析和总结转基因动物专利应当具备的实质性要件即新颖性、创造性和实用性的判断中应当注意的问题。