一、概念界定
对不正当竞争的概念界定将从横向与纵向两个维度来进行。纵向即从时间顺序上梳理不正当竞争法的历史沿革,横向即从不同地域的立法和司法中梳理不正当竞争法的演变与发展。
(一)国外关于不正当竞争的概念界定
竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争,除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外,还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。[1]竞争关系是竞争法调整的核心概念,对于竞争关系的界定区分为狭义的竞争关系和广义的竞争关系。就前者而言,竞争关系是指商品之间具有替代关系(相同或者近似的商品)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系,商品互不相同、不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系,不发生不正当竞争行为。[2]就后者而言,竞争关系即违反诚实信用原则及商业道德的行为。
不正当竞争有广义、狭义之分。广义的不正当竞争包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德行为在内的所有破坏竞争的行为。狭义的不正当竞争则是指除垄断、限制竞争行为以外的损害竞争的行为。[3]世界上很多国家对不正当竞争行为定义时采取的都是狭义概念。[4]现代意义上的反不正当竞争法是从19世纪中期法国民法典中的规定和英国关于“冒充”诉讼(action for passing off)判例所确定的一些原则中发展而来的。[5]“冒充”即“假冒”,要成立假冒诉讼,原告必须证明被告表述其商品或服务的方式可能会造成混淆,并有可能对其造成损害。假冒诉讼是在19世纪早期通过法院的判例逐步发展起来的。英国最早禁止滥用地理名称的假冒诉讼是1883年的“Dunnachie V.Young&Sons案”。在该案中被告被判令禁止在其耐火砖上使用“Young Glenboig”的标记。[6]1958年的“西班牙香槟案”(Spanish Champage Case)为其他普通法地区确立了保护香槟的法律依据。1969年的“雪利案”(Sheery Case)确立了西班牙雪利酒生产商对“Sheery”(雪利)标记享有专有权。最早提出反不正当竞争这一概念的是1896年德国的反不正当竞争法,该法作为德国经济立法的基础,在德国法律体系中占据十分重要的地位。英美法系国家还将其称为不公平竞争(unfair competition),或称为不正当经营行为(unfair business practices)、不正当交易行为(unfair trade practices)。德国于1909年制定的反对不正当竞争法的修改本,列举了10种应予制止的不正当竞争行为,同时还根据需要制定了相关配套的补充法律,如标准合同条件法、折扣法、调节一般业务条件法等。这些补充法律仍视反不正当竞争法为“市场经济大宪章”。德国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了界定:“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者,可向其请求停止侵害和损害赔偿。”1883年《保护工业产权巴黎公约》在随后修订的布鲁塞尔版本中加入了关于不正当竞争的条款,即“违背诚实惯例的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”。1926年波兰颁布的反不正当竞争法以保护企业主的利益为主旨,并规定只有受到侵权或威胁的竞争者才有权提出诉讼。波兰反不正当竞争法第1、2、4条之后经历了1993年、1996年、1998年、2000年、2002年和2003年的6次修改,其立法的保护目的得以创新,即主要是保护公众、经营者,尤其是消费者的利益,阻止并防止不正当竞争,其保护主体由原来单纯的企业主扩展到三个群体。
综上,国外不正当竞争概念历经发展沿革,形成了不同的立法体例。经济社会的持续稳定发展需要健全的竞争法规和政策,以使市场资源得以优化配置,使市场交易秩序健康稳定。
(二)国内关于不正当竞争的概念界定、立法沿革及与相邻的关系
这一部分主要从概念界定、立法的历史沿革和与相邻法比较的视角讨论我国不正当竞争的概念和内涵。
1.不正当竞争的概念界定
不正当竞争是指竞争者违反法律规定,以谋取非法利益为目的,采用不正当手段损害其他竞争者或消费者的合法权益,扰乱社会竞争秩序的竞争行为。不正当竞争一般发生在经济领域,是反不正当竞争法的规制对象。从行为角度讲,不正当竞争行为包含了市场混淆行为、商业贿赂、虚假宣传或引人误解的宣传、侵犯商业秘密、违法的有奖销售和商业诽谤。有学者从不正当竞争行为构成的四要素——不正当竞争行为的主体方面、主观方面、客体方面、客观方面进行分析,认为只有同时符合这四个要素才构成了不正当竞争行为,进而追究其法律责任。[7]有学者将不正当竞争表述为在市场交易中所为、以竞争为目的、违反商业道德三个要件。[8]有学者则将其理解为市场竞争行为、违反法律规定和竞争原则的行为、损害其他经营者的行为三个方面。[9]
2.不正当竞争立法之历史沿革
下面笔者将从纵向角度梳理不正当竞争相关立法的时间节点。在秦汉时期,朝廷规定了盐铁专卖等制度;到了隋唐时代,封建专制法律制度得到高度发展,特别是唐朝,成文法《唐律》已较完备;宋元时期,反不正当交易法规有了对市场管理开放、突破市场地域或交易时间的限制、设市易物、限制豪商大贾垄断市场牟取暴利等的规定;而处于封建社会后期的明清时代,资本主义经济开始萌芽,商品交换较为活跃的明朝有了《大明律》,清朝有了《大清律》,它们规定了抬价罚则、欺行霸市罚则、制造斛斗秤尺罚则、器用布绢不合规格罚则等涉及反不正当交易的市场管理法规;辛亥革命后以孙中山为首的南京临时政府颁布的《中华民国临时约法》也有关于反不正当交易的规定;之后,国民政府曾公布《组织法》《商业注册暂行规则》《商业登记法》《矿业登记规则》《破产法》《交易所法》《商标法》《取缔市场违法活动》《物价管理》等反不正当交易的法规;在共产党领导的革命战争和建设社会主义时期,根据地和解放区一直都鼓励和保护正当竞争,反对不正当竞争和奸商操纵,而且中央和地方都制定了各种法规,如《工商企业登记规则》等;新中国成立后、改革开放前,人民政府运用经济和行政、法律等手段,加强反不正当竞争,打击投机倒把等行为,发出了《关于严格管理大中城市集市贸易和坚决打击投机倒把的指示》《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界线》等,并制定了《商标管理条例》,为反不正当竞争打下了基础。(https://www.daowen.com)
自从改革开放以后,我国社会主义商品经济得到了高速发展,党的十四大又将建立社会主义市场经济体制确立为经济体制改革的目标。自改革开放以来,我国一直对反不正当竞争和保护经济主体平等、自愿、诚实而公平地开展竞争有明确规定。这些法律法规的特点就是反对不正之风,鼓励正当竞争。它们包括:1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,1982年国务院颁布的《工商企业登记管理条例》,1984年12月中共中央、国务院发布的《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》,等等。改革开放这30多年,是我国反不正当竞争法律制定、发展、完善的过程。民法通则、刑法、商标法、产品质量法、消费者权益保护法、专利法等均有对反不正当竞争的直接规定。除了这些法律法规之外,还有其他许多直接或间接的反不正当竞争的规定,这说明我国的反不正当竞争法规是随着商品经济的发展而逐步完善的。为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,1993年9月2日,第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》,该法于1993年12月1日起正式施行。3.反不正当竞争法与相邻法的关系探讨
反不正当竞争法的调整对象是扰乱社会竞争秩序的不正当竞争行为。同时,反不正当竞争法也与知识产权法、民法和消费者权益保护法存在密切的联系。
第一,反不正当竞争法与知识产权法。知识产权法与反不正当竞争法作为两种看似冲突的制度设计,前者旨在保护专有权、专用权,后者则侧重于打破专有和专用的局面。日本学者富田彻男认为,“从本质上说,知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。在实施这种权利的过程中,需要有主动购买自己产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手”[10]。
在我国,关于两者之间的关系,学界有两种立场:一是独立说,认为反不正当竞争法与知识产权法各自独立。马文耀认为知识产权法不能涵盖反不正当竞争法的全部,反不正当竞争法也不可能囊括知识产权法的所有内容;[11]李顺德将反不正当竞争法归类为与专利法、商标法相平行的“第三工业产权法”;[12]郑友德、万志前从商标权益保护着手,认为知识产权法和反不正当竞争法是并列与同位关系,它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点。[13]二是补充说,他认为两者之间是相辅相成的关系,认为反不正当竞争法作为知识产权法的兜底条款,发挥辅助和补充保护功能。[14]这在我国亦是学界的主流观点。
在总结我国相关学者学术观点的基础上,吴汉东认同上述第二种观点——补充说,认为反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能,这在德国法中被称为是“竞争法上的智力成果保护”。知识产权法与反不正当竞争法中的权利具有本原权利与救济权利之分,但两部法律在功能目标与保护对象方面有相通之处。[15]日本学者满田重昭认为反不正当竞争法是商标法的补充保护法,即该法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。[16]郑友德认为反不正当竞争法与知识产权法在智力成果和工业成果保护上呈并列关系。[17]谢晓尧认为知识产权法虽是一套具备形式合理性的法律制度,但制度建构极易陷于本质主义的泥坑,反不正当竞争法既有其财产法属性,也有其行为法属性,作为知识产权保护的制度替代,具有独到的优势,可以有效地将法律的形式理性和价值理性结合起来。[18]
第二,反不正当竞争法与民法。从法律沿革角度追溯,反不正当竞争法与民法的关系始于法国法院1850年依其民法典第1382条对不正当竞争案件所做的判决。在这个判决中,法国法院首次使用了“不正当竞争”这一概念,法国民法典由此也被视为反不正当竞争法的母法。[19]
继法国之后,德国于1896年颁布反不正当竞争法,立法体现出与民法间的密切关系,在假冒商标、窃取商业秘密等方面表现明显。对于反不正当竞争法中没有规定的不正当竞争行为,适用德国民法典第826条和第823条第1款关于侵权行为的规定。从历史起源来看,反不正当竞争法是在民法典第823条以下的一般侵权法基础上发展而来的特别侵权法。[20]
对于两者之间的关系探讨主要从法律性质、侵权法角度、合同法角度进行切入。首先就法律性质而言,反不正当竞争法与民法均调整平等主体之间的关系,同样适用民法通则第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的基本原则”。其次就反不正当竞争法与侵权法之间的关系,不正当竞争在本质上是一种特殊的民事侵权行为,它所侵害的客体,如商业信誉和商品声誉、企业名称、商业秘密、商标权等,原则上也受到侵权法的保护。[21]我国民法通则第120条规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求排除损失”,相对于反不正当竞争法扩大了保护空间。再次就反不正当竞争法与合同法之间的关系,欧洲的“均衡自由”合同法学说认为借助公共权利,使合同的当事人不但能够在形式上获得身份的自由与平等,而且还要达到经济利益的均衡,从而在本质上实现契约自由。[22]
第三,反不正当竞争法与消费者权益保护法。反不正当竞争法明确规定“保护消费者权益”,但在实际操作中体现的是间接和深层的保护,而非简单的直接保护。在竞争机制的作用下,经营者都能在增加供应品种、提高产品质量、降低商品或服务价格、改善售后服务等方面不断改进并取信于消费者,这样消费者的自由选择权和公平交易权才能得到真正的保障,消费者的福利才能实现最大化。[23]
廖义男认为,反不正当竞争法所保护的消费者利益是一种“反射利益”,即反不正当竞争法虽然可以产生保护消费者利益的效果,但仅是“附带效果”,与消费者保护法直接以消费者利益之维护为其主要宗旨有所差别。[24]郑友德指出:消费者权益保护法与反不正当竞争法的保护对象不断相互交叉渗透,在欧盟甚至呈现以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的趋势,欧盟商业行为指令的实施或许是这种变革的前兆。[25]同时,我们可以看到德国现行反不正当竞争法第1条和第3条,首次将消费者作为受保护的主体,以强化对消费者利益的保护。当然德国反不正当竞争法对消费者权益的保护是抽象且间接的,由于并未实际确立消费者保护权,因此法律的保护形式决定了消费者个人无权取得起诉权。