立法及司法现况
竞争法之立法目的在于保护消费者福利(consumer welfare)与促进经济效率(economic efficiency)。[34]德国、美国、日本在竞争法的立法及司法领域中已有的成果极具借鉴意义。
(一)德国
关于德国不正当竞争的立法和司法现况的讨论将主要从立法沿革、立法体系和不正当竞争行为的类型三个层面展开。
1.立法沿革
德国的竞争法主要包括反限制竞争法、反不正当竞争法。其中反限制竞争法立法于1958年,60年间,历经数次重要修正。最近的一次修订,系2005年完成的第7次修法。本次修订反限制竞争法,主要原因系在回应及配合欧体竞争法之发展,以使德国法与欧体法取得统一,增进竞争法适用之一致性,避免产生复杂性甚至不利德国事业之情形;同时也修改数项规定,以完善德国之竞争法制。反不正当竞争法有助于保护竞争者、消费者及其他市场参与者免于受到不正当交易行为。其同样保护公众享有未受到扭曲的竞争之利益。德国作为最早颁布不正当竞争法的国家,其立法沿革从1896年始历经多次修正,其中,2004年曾进行全面修改,为配合欧盟《关于不正当竞争行为的指令》,2008年德国反不正当竞争法再次大修,将消费者纳入受该法保护的群体中。
2.立法体系
作为分别立法模式的典范,德国竞争法的立法模式采用两分法,分别是反限制竞争法(卡特尔法)和反不正当竞争法。前者调整内容对个体经营者的经济权利进行限制;后者是从侵权法中抽离出来的一个分支,专门用于消除贸易壁垒,为相互竞争的经营者提供法律保护。德国不正当竞争立法采取“一般条款”+“类型化条款”的立法体系,将不正当竞争行为的具体类型分别列举出来,并以一般条款兜底规制。
出于保持与欧盟共同体相协调的原则,鉴于《电子商务指令》《不公平商业行为指令》等的调整,德国竞争法也力图通过修法达到群体、领域和范围的协调。“违法行为”构成不正当竞争,是德国反不正当竞争法的特有制度。对于违反反不正当竞争法之外的法律在什么条件下构成不正当竞争,德国法院的立场经历了从宽松到严格的发展变化。但近年来的判例表明,法院又重新走向宽松立场,有意识地利用该制度保护经营者、消费者利益。[35]关于“不正当”的理解,德国有学者认为,判断是否“不正当”,应以市场和竞争相关的视角为主,而非遵循伦理原则或法律原则,即新法中,“故意”或“明知”等主观方面的定性,对判断行为人是否进行了不正当竞争行为,影响会大大减少。[36]
3.不正当竞争行为的类型
德国反不正当竞争法第3条作为一般条款规定:“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者,且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”该条规定隐含了三项构成要件:“竞争行为”“不正当”“不仅非显著地妨碍竞争”。具体内容是通过该法第4—7条的规定予以实现的。
第一,不正当交易行为之示例(第4条),行为构成不正当的有:一是妨碍决定自由所采取的交易行为,其通过施加压力、以不尊重人性之方式,或通过其他不适当的不客观影响,而足以妨碍消费者或其他市场参与者之决定自由者;二是所采取之交易行为,其利用消费者之精神上或身体上残疾、年龄、于交易上之无经验、轻易信赖他人、恐惧,或受强制之地位;三是隐藏交易行为之广告性质;四是在例如减价、赠礼等促进销售的措施中,就此加以请求之条件,未能清楚且明确加以揭示;五是具广告性质之悬赏赠奖或抽奖,就参加之条件,未能清楚且明确加以揭示;六是于消费者所参加之悬赏赠奖或抽奖,以其购买商品或使用服务为前提,唯悬赏赠奖或抽奖系在本质上与商品或服务相结合者,不在此限……
第二,引人误解的广告(第5条),如其含有不真实之陈述,或就下列之情事含有其他足以欺罔之陈述,构成引人错误:一是商品或服务的重要特征,如可加以支配的存货供应、种类、实行、优点、风险、组成、配件、制造或供货或提供之程序或时点、适用性、使用可能性、数量、性质、顾客服务及申诉程序、地理来源或营业来源、使用后可预期之结果、对商品或服务进行测试后之结果或重要因素;二是销售之动机,如特别价格优惠之存在,或计算出价格之种类及方式,或供给商品、提供服务之条件;三是事业经营者之人、特质及权利,如其身份、资格、地位、许可、会员资格或关系,其所获得之奖项或殊荣,交易行为之动机或行销方式。
(二)美国
关于美国不正当竞争的立法和司法现况的讨论将主要从立法沿革、立法体系、不正当竞争行为的类型和代表性判例四个层面展开。
1.立法沿革
美国的反不正当竞争法起源于侵权责任法,还有一种观点认为,早期的反不正当竞争集中在两种不正当的竞争方式上:一是通过虚假标记等欺骗性手段,让消费者在商品的来源或质量上产生混淆;二是使用违背合同和不正当手段来获取有利于竞争的信息。[37]随着美国商业的发展和随之而来的不良商业行为的发展,反不正当竞争法逐渐从侵权责任法中脱离出来,成为独立的法律部门,到1977年美国法学会颁布《侵权法重述》第二版,已没有将不正当竞争包含在内。立法者们认为不正当竞争已经不再属于侵权法的范围,应当单独加以论述。1993年,《反不正当竞争法重述》颁布,之后经过修订于1995年重新颁布,新修法对不正当竞争的内容进行了规定。
1997年到1998年之间,美国陆续出台了从《网络版权责任限制法案》《世界知识产权组织版权条约实施法案》《数字版权和科技教育法案》,到《千禧年数字版权法案》(DMCA)的一系列规制互联网领域知识产权及其不正当竞争的法案。对不正当链接和网页抄袭行为,白皮书和DMCA都规定网络服务提供商要和行为人一样承担责任,认为减少任何类型服务提供商的责任都是不理性的。[38]即将责任承担范围扩展到网络服务提供商,减轻了行为人单纯负担责任的风险和压力。
2.立法体系
美国的反不正当竞争法是从州法衍变而来的,1946年,联邦商标法《兰哈姆法》颁布,该法第43条第1款有制止不正当竞争的相关内容,该法从而成为与州一级反不正当竞争法并行的联邦一级的反不正当竞争法。[39]
美国规制不正当竞争的法规包括《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦交易委员会法》和《HSR结合申报规定》等。针对互联网时代的不正当竞争,美国政府于1995年公布美国知识产权白皮书,主要检讨了美国的知识产权法律制度是否适应信息时代的发展,分为法律、技术、教育和建议四部分。白皮书认为:解决信息发展环境中所面临的知识产权问题,要在法律、技术、教育三方面进行努力,在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整。[40]
3.不正当竞争行为的类型
依据美国司法界和学术界的一般看法,不正当竞争主要包括:仿冒(passing off),包括对商标、商号和商业外观的仿冒;虚假广告(false advertisement),对自己商品或服务的质量、功能、特征等进行误导消费者的陈述;商业诋毁(commercial disparagement),以虚假陈述的方式诋毁他人的商品、服务、商标、商号或商业信誉等;淡化(dilution),包括淡化他人的商标和商号;盗取他人商业价值(misappropriation),主要是指未经许可使用他人已经披露的商业信息,并且造成了对他人商业利益的严重损害;盗取他人商业秘密;侵犯他人形象权(未经许可而使用他人身份中的商业性价值)。[41]
4.代表性判例
不正当竞争概念的建立与完善基于判例的积累。1956年,纽约州法院在判文中如此阐释:“反不正当竞争法的理论基础虽然是模糊的,但它的产生和成长壮大却是清楚的。不正当竞争的法律概念已经演化为一个广泛而灵活的理论,能够适应社会形势的变迁而不断成长。一个完整地包容了所有不正当竞争行为的清单是不存在的。”[42]1962年,加利福尼亚州法院的判文则这样表述:“随着产业和经济状况的划时代变化,不正当竞争的法律概念也极大地变宽了。依据《侵权法重述》,这种变化一方面是由于依据公平原则所给予之救济的灵活性和广泛性,另一方面则是由于经营方式的变化和商业道德标准的变化。”[43]
案例一:可口可乐案[44]。被告“热带产品公司”就其生产的橙汁发布了一则电视广告。其中,美国著名的奥林匹克运动员布鲁斯边挤压一个橙子边说:“这是纯正的经过巴氏消毒的橙汁,来自于橙子。”随后,布鲁斯将橙汁装入了标有被告商标的桶装纸盒中,并伴有旁白:“没有压缩,没有兑水,唯一的领先品牌。”广告发布后,生产颗粒橙汁的可口可乐公司提起了虚假广告的诉讼,要求对被告下达临时性禁令,因为被告的橙汁在事实上经过了高温消毒,而且在装入纸盒之前经过了冷冻,绝非新鲜挤压而成。
地方法院经过审理认定,被告的广告不具有表面上的虚假性,因而驳回了原告下达临时性禁令的请求。第二巡回上诉法院则推翻了地方法院的判决,认为被告的广告具有表面的或者显性的虚假,有可能让原告遭受不可弥补的损失。
第二巡回上诉法院在判决中关注了热带产品公司和可口可乐公司在市场上的直接竞争关系,如果消费者受到热带产品公司广告的误导,认为盒子里装的是未经加工的新鲜橙汁,那么可口可乐公司就有可能遭受不可弥补的损失,丧失相关的市场份额。
案例二:国际新闻社案[45]。原告联合通讯社通过派出记者或者采取其他措施搜集新闻,然后提供给成员报社,并收取一定的费用。被告国际新闻社也是提供和搜集新闻的通讯社,与原告具有直接的竞争关系。当时正值第一次世界大战在欧洲激烈进行之时,两家新闻社就提供欧洲战争的新闻展开了激烈的竞争。原告花费大量的钱财向欧洲派遣了很多记者,记者又花费大量时间和精力搜集新闻,通过电报发回美国。原告在获得相关新闻后,按照规则提供给相关的报社并收取相应的费用。被告则通过某些报社的公告板或早版的报纸抄录有关的新闻,或者原封不动照搬或者经过改写后发给自己在美国中西部的客户。由于中西部与东部的时间差,被告在中西部的客户可以与原告在中西部的客户同时出版报纸,甚至早于原告的客户出版。于是原告提起诉讼:一是认为被告贿赂自己的成员报纸的雇员,以获取新闻;二是认为被告引诱自己的成员报纸违反规则,向其提供新闻;三是被告或原封不动抄录自己新闻,或抄录自己新闻的实质内容。
法院审理认为:被告承认在这样做的时候,以其特有的行为拿走了原告新闻的实质内容。而这些新闻是原告系统搜集和花费劳动、技能、金钱而获得的成果,是原告可以销售获得金钱的成果。当被告盗用新闻并将之作为自己的东西来销售时,是在没有播种的地方进行收获;被告将其销售给原告成员的竞争者,是在他人播种的地方将他人的收获物占为己有。剥掉所有的伪装,这个过程相当于是在原告收获利润的关节点上,非法干预了原告合法的和正常的经营活动。尽管被告没有负担任何搜集新闻的成本,却在竞争中获得了特别的优势地位。交易本身说明了问题。(https://www.daowen.com)
该案确立了盗取他人商业价值的理论,深刻影响了美国的反不正当竞争法。
(三)日本
关于日本不正当竞争的立法和司法现况的讨论将主要从立法沿革、立法体系、不正当竞争行为的类型和典型案例四个层面展开。
1.立法沿革
日本的反不正当竞争法律制度正式建立于1934年,其标志是1934年3月27日在日本国会中通过不正当竞争防止法。1947年,禁止私人垄断及确保公正交易法制定,日本成为世界上较早建立起比较完善的竞争法律体系的国家之一。日本的不正当竞争防止法在1993年全面修改,2005年微幅修正。其制定与修订主要是为了适应《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》等国际条约的有关规定、解决因知识产权的保护而不断出现的贸易摩擦问题、世界各国不断强化对知识产权领域的法律保护以及国际经济贸易关系不断发展变化等客观形式的需要而进行的。[46]
日本的立法背景不同于中国,其不正当竞争防止法主要是基于适应巴黎公约的要求以及在国际市场上取得竞争优势的需要而制定的;而禁止垄断法是在占领国即美国的意向下制定的,是在以经济民主化为基本政策的目的下制定的。[47]日本不正当竞争防止法的立法目的在于保障企业经营者进行公正竞争及确实遵守与此相关的国际公约,采取防止不正当竞争、针对不正当竞争造成的损失予以赔偿等相关措施等,为日本国民经济的健全发展做出了贡献。[48]
2.立法体系
日本对于垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为采取的立法模式是分别立法,形成了反垄断、限制竞争和反不正当竞争并存的立法模式。在日本,由关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律来规范“私人垄断”、“不当贸易限制”(即“限制竞争”)、“不公正交易方法”三类行为,由不正当竞争防止法来调整其他不正当竞争行为,[49]并以列举形式对商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为等15种不正当竞争的行为予以阐释。一般条款作为保留项未在司法实践中予以采用,学界对此的讨论也异常激烈。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举,为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为,应该规定一般条款。[50]
3.不正当竞争行为的类型
日本不正当竞争防止法在第2条中规定了不正当竞争的情形,分别是:
第一,将他人广为需求者所知的对商品等的表示(指有关他人业务上的姓名、商号、商标、徽章,商品的容器或包装及其他对商品和经营的表示,以下同),作为相同或者类似的商品等的表示使用,或者将使用这种商品等表示的商品,予以转让、交付,或者为转让、交付目的而展览、输出或输入,产生与他人商品或经营混同的行为。
第二,对自己的商品,使用与他人著名商品等的表示相同或者相类似表示的行为,或者将使用这种商品等表示的商品,予以转让、交付,或者为转让、支付目的而展览、输出或输入的行为。
第三,将模仿他人商品(自最初销售之日起超过三年者除外)形态[与该他人商品同种商品(如果不是同种商品,则指与该他人商品在性能、效用上相同或相似的商品)通常具有的形态除外]的商品,予以转让、出租或者为转让、出租目的而展览、输出或输入的行为。
第四,以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为(以下简称为“不正当获取行为”),以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为(包括在保守秘密的同时向特定的人披露,以下同)。
第五,知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为,但是仍然获取该商业秘密的行为,以及对该商业秘密的使用或者披露行为。
第六,在取得有关商业秘密之后,知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在的不正当获取行为,而使用或者披露该商业秘密的行为。
第七,对保有商业秘密的经营者(以下简称为“保有者”)所示的商业秘密,出于谋求不正当竞业或谋求其他不正当利益的目的,或者出于对保有者加以损害的目的,予以使用行为或者披露的行为。
第八,知道或者因重大过失未能知道对方是不正当的披露商业秘密(包括前项规定的披露行为,以及违反应该保密的法律上的义务而披露商业秘密的行为,以下同)行为,或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而获取该商业秘密的行为,以及对该商业秘密的使用或者披露行为。
第九,在取得商业秘密之后,知道或者因重大过失未能知道对方是不正当披露商业秘密,或者其商业秘密已经存在不正当的披露,而使用该商业秘密的行为或者披露该商业秘密的行为。
第十,在商品或者服务,或者其广告,或者在交易使用的文书或信函上,对产品的产地、品质、内容、制造方法、用途或数量,或者对服务的性质、内容、用途、数量,作引人误认的虚假表示,或者将该种表示的商品予以转让、交付,或者为转让、交付目的而展览、输出或输入,或者作虚假表示提供服务的行为。
第十一,告知或者散布损害有竞争关系的他人经营上信用的虚假事实的行为。
第十二,在巴黎公约缔约国内享有有关商标权利(限于相当于商标权的权利,以下本款中仅称为“权利”)的人的代理人或者代表人,或者在行为日前一年是代理人或者代表人的,无正当理由,未得到权利人的同意而将与该权利有关的相同或者类似的商标,使用于与该权利有关的相同或者类似的商品或服务,或者使用该商标对与该权利有关商品的相同或类似商品予以转让、交付,或者为转让、支付目的而展览、输出或输入,或者使用该商标提供与该权利有关的相同或者类似的服务。
4.典型案例
在日本,对不正当竞争行为予以规制的机构是公平交易委员会,其具有审查、审判与判决的权力。
案例一:著名Kodak(コダック)和コザック是否雷同。原告公司日本语名称为“イ-ストマン·コダック·カンパニ”(Eastman Kodak Co.)(以下简称原告),被告为特许厅。1975年12月24日,原告以罗马字母“KODAK”制作了商标(以下简称商标一),并指定使用于第一类商品“化学品、药剂、医疗辅助品”。1979年5月10日,原告以“Kodak”罗马文字楷书中,底色和文字为白色,美术化的“K”的部分为黑色制作了商标(以下简称商标二)。另外一个商标与商标字形相同,但是,底色和文字是黄色,美术后的“K”用红色(以下简称商标三),分别指定用于第一类“化学品”商品。该三个商标申请案都因为已有注册在先的“コザック”商标指定使用在“化学品、药剂以及医疗辅助品”,根据商标法第4条第1项第11款,被拒绝申请商标。为此,原告提出请求审议。被告特许厅认为该三个专利都可以叫“コダック”,两个商标都是由四个音节所组成,第二个音节“ダ”和“ザ”虽然子音有差异,但是两者的母音都是[a],而且都伴随着浊音,听起来两个发音很近似。该字母也影响其他的发音,两者整体发音时,语感、语调极其相似,故视为会引起互相混淆。审议请求不成立,原告因此提起诉讼。
法院审理认为,两者无混淆之虞,应准予注册。法院认为本案申请商标是极为著名的商标,而且,引用商标也是极为著名。即使本案申请商标作为化学品并不那么著名,但是所指定使用的商品,或者以“コダック”进行贸易时,在贸易者之间,消费者之间对原告所制造、销售的相关商品有普遍的认识,与引用商标所生产、销售的商品的出处不可能产生混淆。因此,法院认定本案申请商标与引用商标不是类似商标。特许厅审议原告的商标不能注册是违反商标法第4条第1项第11款规定,应取消该审议决定。
案例二:以GEORGIA注册商标之合适性与识别性。原告可口可乐(Coca-Cola)公司于1975年5月10日以横写GEORGIA指定使用在第29类“茶、咖啡、可可亚、汽水、果汁饮料、冰”提出了商标申请,之后又将指定商标修改为“红茶、咖啡、可可亚、咖啡饮料、可可亚饮料”,1978年4月25日被驳回申请,同年9月22日提出再审时,日本特许厅在1983年3月9日认为本申请案商标使用GEORGIA的文字,容易让人联想到美国东南部的佐治亚(Georgia)州,该州之纺织、织物等纺织工业的生产额在美国占第3位,其食品加工业也很发达。(如小学馆发行之万国百科大事典10世界地理、《简明地名辞典外国编》三省堂发行等数据可以确认Georgia有关事项,但是,在该州现在有许多食品加工制造、销售企业存在。)可以在《外国公司年鉴1981版》(日本经济新闻社发行)的《美国食品编》中得到确认。因此GEORGIA文字作为本商标指定使用的商品,很容易让需求者联想到属于美国佐治亚(Georgia)州制造生产的商品,基于上述的原因GEORGIA不具备作为识别其他商品的识别标识。所以,本申请商标只能表示商品产地而已,日本特许厅根据商标法第3条第1项第3款驳回原申请。没有取消原决定之理由,决定本件再审不成立。原告为撤销该决定向东京高等法院提出诉讼。
东京高等法院做出判决,本案不符适合性及识别性标准,驳回请求。
依据商标法第3条第1项第3款所述,申请商标时“以产地或贩卖地为商标名称”,此商品必须在该产地生产或贩卖,贸易者、消费者认为该商品的确在该产地生产或贩卖。原判决在适法性之考虑,“GEORGIA”足以误导贸易者、消费者,认为美国佐治亚(Georgia)州生产红茶、咖啡、可可亚、咖啡饮料、可可亚饮料,其判断并无违法之处。换言之,“GEORGIA”商标正是商标法第3条第1项第3款所定的商标。可以说这观点与原审判断是一致,并且是正当的。在整个审判过程中没有违法情况。总之,原审判决没有相反的意见,上诉请求不能赞同。