适用领域及类型分析
不正当竞争适用于传统的市场经济领域,同时也在新型互联网环境下产生巨大的影响,对其类型的分析在此主要以传统类型为主。
(一)不正当竞争作用的领域
传统领域的不正当竞争经历了漫长的发展演变过程,现今逐渐扩展到了新领域中,包括互联网等在内的新型载体都成为不正当竞争作用的环境。
1.传统领域
竞争是商品交易领域发展运作过程中正常的发展状态,而不正当竞争则是破坏市场竞争秩序的不良状态。不正当竞争最早发生在经济领域,主要是商业企业之间因为经济利益而出现的正常竞争状态。德国对反不正当竞争法的适用,主要是从保护竞争者、消费者及其他市场参与者免于受到不正当交易行为出发,同样也保护公众享有未受到扭曲的竞争之利益。依法学解释论,德国的反不正当竞争法保护“诚实的工商业者”免受新的不正当竞争行为侵害,[26]“该法与普通不法行为法相比,很少涉及一部新法域的相关规定,更侧重于从立法上澄清该法的特征”[27],即保护从事市场交易活动的工商业者。
随着经济、社会、文化的发展,不正当竞争发生的领域日益广泛,逐渐渗透到社会生活的各个层面,显示出从私法范畴延伸的倾向,反不正当竞争法调整的领域也相继扩大,对其广泛性和灵活性的要求也日益加强。反不正当竞争法性质的演变和保护主体的多元化发展体现和要求法律调整范围的扩展,包括主体范围的扩展和行为范围的扩展。[28]
2.新型不正当竞争发生的领域
新型不正当竞争发生的领域主要在互联网领域,网络本身无时空限制、无“实体”要求、成本低廉、顾客与商家之间可直接互动的特点,促使不正当竞争在网络环境中多样态、高速率扩张。不正当竞争得以拓展需要借助互联网平台,而平台竞争是网络经济的独特之处,目前主要表现为技术平台、内容平台、销售平台、综合平台的竞争。[29](https://www.daowen.com)
互联网环境不正当竞争的特征可归结为违法性、侵权性、危害性、多样性与隐蔽性,笔者对于这些特征的描述主要是从不正当竞争行为的角度进行的。就违法性而言,其牵涉到违法行为与不正当竞争之关系,将违反反不正当竞争法之外的其他法律的行为即“违法行为”宣布为不正当竞争行为,从而由反不正当竞争法予以规制,是德国反不正当竞争法特有的制度。[30]之所以称之为“新型”,是因为它是互联网技术日趋发展走向成熟之路上的插曲,这种新型不正当竞争正是利用互联网发展中存在的技术漏洞而衍生的行为,这类行为可分为安全产品类、劫持流量类、热词服务类、搜索服务类、域名类、互联网专车类、互联网金融类等。
(二)不正当竞争的传统类型概述
笔者将从概念层面借鉴其他国家对于不正当竞争的类型化进行区分。不正当竞争概念的界定、司法实务中的适用起源于德国,历经百年沉淀,德国在司法实务中总结出一系列典型的不正当竞争类型,对其他国家的立法和司法具有深远的指导意义。德国反不正当竞争法第4条不正当交易行为之示例中列举了11项不正当竞争行为,理论中又将其系统归纳为9类,分别是:第一类,妨碍决定自由(第1项);第二类,利用无经验(第2项);第三类,隐瞒广告性质(第3项);第四类,在促销和有奖销售中遗漏相关信息(第4、5项);第五类,未明确说明参与条件或附获得商品或服务条件的有奖竞赛或博彩(第6项);第六类,贬低或诋毁竞争者商业信誉(第7、8项);第七类,模仿竞争者的商品或服务(第9项);第八类,有目的地阻碍竞争对手(第10项);第九类,违法(第11项)。
欧盟的不正当竞争行为主要规定于《不公平商业行为指令》第6条和第8条中,分别对错误诱导性行为和侵犯性商业行为两种基本类型予以界定。同时,欧盟委员会在2008年颁布针对欧盟条约第82条“不正当竞争行为”的指导说明,该说明就禁止其行为对于共同市场上真实且未受扭曲的竞争造成损害进行具体操作说明,分别针对独家交易(exclusive dealing)、合并买卖与搭售(tying and bundling)、掠夺行为(predation)和拒绝供给及利润挤压(margin squeeze)。[31]
美国《联邦贸易委员会法》第5条既是美国《反垄断法》的基本条款,又是美国反不正当竞争的联邦制定法的渊源,像虚假广告和其他侵害消费者权益的不公平交易行为都可以被纳入该条规定。[32]
日本的不正当竞争行为主要有5类,分别是商业混淆行为、侵犯商业秘密行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为和其他不正当竞争行为(包括代理人的商标冒充行为和不正当使用外国国旗、国徽及其他徽章和国际组织的徽章、旗帜及其他徽章的行为)。[33]
中国的不正当竞争行为主要规定在反不正当竞争法第2章,共列举了七大类不正当竞争行为,其中不正当竞争作用的传统类型分别是商业混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、有奖销售行为、商业诋毁行为。