互联网环境下不正当竞争行为的认定

对不正当竞争行为的认定主要是通过“类型化条款”与“一般条款”进行,各国对两种条款的接受度存在一定差异。针对“一般条款”,明确规定的有德国、瑞士、中国,规定有一般条款的包括美国联邦贸易委员会,而以日本为代表的国家在不正当竞争防止法中没有设置一般条款,而采取列举式的类型化条款。

德国在立法技术上采取“一般条款”与“行为列举”的方法,既明确列举规定了哪些属不正当竞争行为,同时又留有余地,用“一般条款”的规定来包容法律未明确禁止的行为,给立法机关和执法机关较大的自由裁量权。^[62](https://www.daowen.com)

美国反不正当竞争法的理论基础早期虽较为模糊,但是不断随社会道德和社会经济的发展而发展,从侵权法中独立出来成为单独的法律部门,但侵权法理论的影响仍然存在,仿冒、虚假广告、商业诋毁等都可以追溯到侵权法的禁止欺诈理论。《联邦贸易委员会法》第5条规定:“对于商业活动中的各种不正当的竞争方法,均就此宣布为非法。”1996年David Johnson和David Post两位教授发表论文《法律与国界:网络空间中法律的兴起》,其中列举了欺诈、商标、诽谤、版权、反垄断等领域中出现的新规则,认为这套规则不应由政府来制定,而应由每个虚拟地区的成员来制定和执行。^[63]基于互联网环境产生的不正当竞争问题需要新的规制。

在我国,关于互联网环境下不正当竞争的认定,有学者从四个方面予以分析:一是网络环境下不正当竞争行为的主体应当是参与电子商务的经营者;二是网络环境下不正当竞争所侵害的对象主要是同业经营者的利益;三是网络环境下不正当竞争行为具有违法性;四是网络环境下不正当竞争行为具有危害性。^[64]司法实践多以一般条款定性不正当竞争行为,以“打车软件”为例,其提供的是出租车经营者与消费者(乘客)的平台服务,主要获利渠道一般来自于软件下载产生的流量、增值服务以及软件上所投放广告的广告费。上述利润的获取都间接产生于用户,但软件提供方和用户之间并没有直接交换关系。因此反不正当竞争法第2条规定已不太适应互联网交易新模式。^[65]对于不正当竞争的认定,一般条款也很难套用,亟待具体化和类型化。