互联网创新与不正当竞争间的关系分析
(一)自由、创新与竞争的关系
何为自由?人权领域最经典的解释来自法国大革命的纲领性文件《人权宣言》,“自由即有权做一切无害于他人的任何事情”。约翰·密尔提出个人和社会之间权利界限的划分:一是个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会负责交代;二是个人对社会负责的唯一条件是,个人的行为危害到他人的利益。[42]
何为创新?创新从哲学上说是人的实践行为,是人类对于发现的再创造,是对于物质世界矛盾的利用再创造。
何为竞争?迈克尔·波特在其提出的竞争战略理论中,从五力模型、三大一般性战略、价值链、钻石体系、产业集群五个角度讨论竞争,建立了该理论的整体逻辑框架,为现代竞争理念带来了新的动力。
绝对的自由在理论上可能存在,但由于社会是由人与人组成的,自由不仅是个人的议题,而且关乎社会中各个主体之间彼此互相界定的程度。在互联网时代的自由更重要的是指信息(资讯)自由、学习和模仿自由等,学习和模仿也是创新的基础和实现手段。“模仿自由是竞争自由的集中体现……竞争过程本质上是一种模仿过程,而模仿则是对他人已取得的成果(产品或者思想)的利用……占有和利用他人的成果是文化和经济发展的基石,自由模仿原理集中体现了自由市场制度的原则。”[43]在互联网环境中,模仿、学习与创新的区分,涉及正当竞争和不正当竞争的判断,因此适用法规明确清晰对不正当竞争的有效规制意义重大,为案件审理与适用标准选择提供理论依据。需要注意的是,适用不合理可能会遏制互联网行业创新。
《美国竞争力与创新能力》客观分析了美国竞争力与创新能力之间的关系,该书认为,创新是提升竞争力、增加就业和实现更高生活水平的重要驱动因素。而政府对研究、教育和基础设施的支持是形成良好创新环境的基础,是促进美国未来创新能力和竞争力提升的关键。[44]同时,建立创新能力与竞争力的生态系统意义显著,这一生态系统表现为:研究与开发、教育和基础设施是创新能力和竞争力得以提升的基础(见图3-5)。科技成果转化结果是衡量创新是否落地的重要标志,产业界在创新生态系统中是关键连接点。劳动力的创造、研究开发的推进、基础设施的建设皆是产业界着力推动的结果。同时,在这个体系中,新技术转移到市场中去亦可催生新的产业,实现整个生态系统的健康循环。有学者就创新与竞争的属性进行了三个层次的划分:一是点(企业)创新和竞争,具体体现在企业组织变革与市场交易上,创新和竞争的结果是增强企业的实力和提高局部经济效益;二是线(产业)创新和竞争,具体体现在产业结构与市场交易结构上,创新和竞争的结果是增强产业增值率和提升在国际产业价值链的地位;三是面(国家或地区)创新和竞争,具体体现在国家经济发展与国际贸易上,创新和竞争的结果是提升国家经济实力和促进社会进步。[45]
图3-5 创新的生态系统
综上,自由、创新与竞争相辅相成,协同作用,形成了社会进步与发展的合力,三者之间的关系在信息技术时代更为微妙,互相制衡,互相影响。作为创新的重要来源,知识创新作为技术创新的基础,是为了满足市场竞争的需要,创造并拥有新知识的动态过程。“它是企业生存、参与市场竞争和获取竞争优势的内在动力,知识创新的最终目的是通过创造新知识实现价值创新从而不断形成新竞争优势。”[46]有学者基于资源基础观,认为绿色的技术创新能够提升企业的竞争优势;也有学者认为企业通过技术创新,可以提升产品性能,降低成本,从而实现竞争优势的提升,同时技术创新对提升竞争优势的作用会因为产业的竞争特性不同而有所差异。[47]
基于衡平的视角分析创新与竞争的关系,可从协同与竞争角度切入,亦可从空间角度阐释。例如:从二象对偶空间的视角看,竞争要素的权衡关系是主观的,难以客观度量,难以实证验证。总之,是在意向时间轴上进行的,具有横断空间性特征。[48]有学者从时间性创新与竞争机会的角度进行权衡,例如Toni和Meneghetti认为经由创新路径,缩减时间产生的竞争能力可以在企业的交付期绩效和成本绩效之间转换。从二象对偶时间的视角看,竞争能力的权衡关系是可度量的,可演绎分析的,可实证验证的,可客观比较的。总之,是在相继时间轴上进行的,具有演化时间性特征。[49](https://www.daowen.com)
(二)从市场效果分析而非传统的市场道德标准出发
在稳定、宽松的竞争环境中,支撑企业可持续竞争优势的是企业的内部核心资源,包括使企业的价值创造得以实现的特殊物力、人力、产品/服务、信息流等。这些内部资源决定了企业独特的商业模式和相关组织行为系统,从而形成特定的竞争优势。[50]在互联网领域中,同样遵循上述竞争原理,竞争与协同看似矛盾,但在实际操作中可以发现:竞争是协同中的竞争,通过协同实现效益更好的竞争;协同是带有竞争的协同,通过竞争实现优势获取,共生共赢。[51]市场效果分析中,经济学理论对于产业竞争和企业创新的关系的解释主要可以归纳为两类:第一种观点认为企业创新和产业竞争程度呈倒U形关系,即适度的产业竞争是最能激发企业创新的,而过高或过低的产业竞争都不利于企业创新。[52]第二种观点认为,创新是创造性毁灭的过程,新技术的产生意味着对原有技术的替代,对原有技术和产品有毁灭性影响。[53]
(三)从保护消费者利益角度设定两者间边界:引入消费者判断标准
第一,反不正当竞争法的终极立法目的是公共利益的考量,即保护消费者,避免其由于不正当竞争行为遭受权益损失。当然从衡平基础出发,并不是一味保障个人利益,在竞争法视野下,知识产权法开始脱离个人中心主义,趋向于权利人个人利益和进一步促进创新的社会利益的平衡。即衡平是追求的方向。
第二,互联网领域消费者标准在司法实践中的体现,这是构成企业社会责任的基本内容。由于消费者是经营活动结果的最终承担者,政府在干预经营者的竞争活动时,用以下两个方面的标准作为判断基础:一方面,以消费者的喜好来确定市场的范围、市场的划分,参考消费者对商品或服务是否满足某种需要(可替代性)的意见;另一方面,以消费者的福利享受的程度和选择的自由度来认定市场结构或企业行为的合法性,即消费者能够对商品或服务进行选择还是他必须接受一个或数个特定企业所强加的条件。[54]
第三,互联网领域对消费者权益直接与间接的保护机制——反不正当竞争法对消费者的直接保护是通过该法的立法目的来实现的。在司法实践上,限制一般消费者在市场上的选择机会,常常是认定某一经营行为具有反竞争性的一个重要理由。[55]反不正当竞争法对消费者的间接保护是通过对公平竞争秩序的维护来实现的。它通过禁止不诚实、违反商业习惯的做法,使竞争能在公正的规则下有秩序地进行,不因经营者的行为失范而将消费者推向不利的境地。[56]直接保护机制与间接保护机制是互补的,两者结合才有利于消费者利益的最大化。
综上,经营者通过种种方式,试图对顾客的购物决策施加影响,最终将顾客吸引过来同自己进行交易,是完全合法的。经营者竞相并竭力对顾客施加影响,也是竞争机制正常作用的重要体现。[57]此处,针对不正当或正当的解读有赖于行为及其方式、手段的正当与否,正当与不正当的竞争都是为了吸引消费者注意,且促使其与之进行交易进而获得盈利。
第四,从技术标准而非法律标准界定不正当竞争与互联网创新。传统意义上,法律标准在判断互联网领域的不正当竞争时倾向主观,缺乏客观性的审查标准与判定方式。在不正当竞争的认定时需要加入技术标准更为合宜,由于法律标准拥有的自由裁量的弹性空间,技术标准在处理基于互联网技术的法律问题时能够有效提升解决效率和质量,同时科学分配利益,直接决定利益相关者所处的优势地位。
根据国际标准化组织的定义,技术标准是指一种或一系列具有强制性要求或指导功能,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或者服务达到一定的安全标准或者进入市场的要求。[58]学者通过实证研究指出:“技术标准的存在和发展是产业国际竞争力的重要影响因素。”[59]