一、一般条款

“一般条款”(General Clause)与“概括条款”“一般性条款”“概括性条款”等系近似概念。该概念在民商法领域中广为使用,谢怀栻先生在其《外国民商法精要》一书中不止一处提到德国民法典的一大特点是规定了“一般条款”即几个总的原则,如诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等。^[64]梁慧星老师也在其《民法解释学》一书中提到“与开放的不确定概念类似的,是一般条款,如诚实信用原则、公序良俗与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等”^[65]。

(一)概念界定

所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的、抽象的,表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时,可依据一般条款进行价值判断,而一般条款借此具体化。通常认为,法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释,更可以补充漏洞。^[66]反不正当竞争法的一般条款,亦称概括条款,属于规范性法律概念,是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。一般条款由文本和实施两个层面构成:前者是立法者眼中的一般条款,所谓“law on the books”,后者是司法者眼中的一般条款,所谓“law in action”。^[67]

(二)一般条款存在的意义

寻求法律弹性发展空间和法律稳定性间的衡平,可能是一般条款存在的最重要的意义,但这一空间也受限于修法、典型判例等的影响。学界探讨的关于类型化技术可否适用于一般条款,其引入思路基于提升一般条款的可操作性,通过将具体个案以类型化方式归纳一般性规律。“当一般条款及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络时,我们自然也会想到补充思考形式的‘类型’。”^[68]一般条款存在的意义本身是作为类型化条款的兜底条款,即在类型化条款遇到无法解决的问题时发挥作用,但目前的情形是一般条款具体化路线,即将一般条款具体化以发挥类型化条款的功用,因此一般条款被类型化条款替代是发展趋势,法治化越发展,法律体系越完善,一般条款可发挥作用的空间越小。但就中国目前的法治环境而言,一般条款发挥作用的空间很大,特别是针对互联网领域新型的不正当竞争行为,没有可适用的类型化条款予以规制,因此给予一般条款很大的调控空间。(https://www.daowen.com)

一般条款面临的最重要问题是:如何实现具体化、可操作化?具体化是一个结合认识和意志的创造性评价过程,其应斟酌的因素包括应受保护的各种法益,加害人的行为方式、动机、目的与手段的关系等,须综合考量,彼此交互作用,并使之公开,成为可供合理检验的评价观点。^[69]针对不正当竞争行为,其需要斟酌的要点包含行为动机(是否为竞争目的)、行为是否侵犯他人合法权益的边界等等。一般条款的功能有二:一是确保不正当概念的周延性;二是为法官补充判断竞争行为正当性的工具。前者称为形式功能,后者称为实质功能。^[70]

有学者就一般条款的功能进行了区分,采用形式功能和实质功能的部分内涵进行说明:就形式功能而言,其主要意义在于法条意义上的弹性与完整性诠释,反不正当竞争法一般条款的形式功能确保了对非类型化竞争行为做出否定评价的可能性,彰显了法内因素对法益衡量的决定性价值,属于一般条款的应有之义。^[71]

我国反不正当竞争法中是否存在“一般条款”?对此问题,学者们见仁见智。该法的第2条第1、2款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”对上述两项条款,学者们理解概括起来主要有两点:一是该法第2条第1款对基本原则的规定及第2款对不正当竞争的定义,具有有限的“一般条款”性质,因其没有规定对应的行政处罚条款,很难认定;实践中不正当竞争行为主要是一种侵权行为,即使没有该条款的规定,司法部门也可依据侵权责任法及相应解释来认定侵权,并追究侵权民事责任。二是该法第2条第2款不仅仅是对“不正当竞争”所下的一个定义,从立法的宗旨和文义来看,该条款应当具有一般条款的意义和功能。

就实质功能而言,其主要意义在于解决如何在实务层面判定反不正当竞争法将不正当性的标准设为商业道德并将判断重点设定为行为人的主观意图;只有少数案例着眼于行为的客观效果,将竞争行为对竞争秩序造成的影响作为判断标准。