一般条款的司法适用分析
反不正当竞争法一般条款对解决互联网领域频发的不正当竞争至关重要。就现有理论和司法实践而言,不能明确判断竞争行为正当性的根本标准,第2条第1款的市场道德标准仅具有表征性而缺乏根本性。第2条第2款的市场效果标准具有根本意义。鉴于互联网领域飞速的发展,任何具体行为模式的规制都易过时,所以学习考量国外诸如德国、美国、日本关于不正当竞争行为的一般条款,对于我国不正当竞争行为一般条款的完善具有重要的价值和意义。
(一)国外关于不正当竞争行为之一般条款
对国外不正当竞争行为一般条款的探讨主要选取德国、美国和日本三个国家,从法理概述和实务分析两个层面分析和解读。
1.德国反不正当竞争法一般条款的适用探讨
第一,德国反不正当竞争法一般条款之概述。德国反不正当竞争之旧法(1909)的一般条款规定于第1条,其内容为:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”德国于2004年修订了反不正当竞争法,新法第3条第1款是关于一般条款之规定:“不正当之交易行为,其足以明显地妨害竞争者、消费者或其他市场参与者之利益者,不得为之。”
新法采纳了“不正当”这一概念,但并没有对“不正当”的具体内涵进行界定,而是在随后列举了一系列被视为不正当竞争行为之示例。有学者认为:未来对“不正当”的判断应集中在与市场和竞争相关的方面,而非伦理原则或法律原则。因此,新法对不正当竞争行为的判断不会取决于行为人是否有“故意”或“明知”等主观标准。[72]
因为商业道德本身并不由法律规定,而属于法外因素,并且这一法外因素并非总是与正当性判断相吻合。在德国,两者的不吻合性导致2004年德国反不正当竞争法修改时排除了“良俗”用语,已基本不再肩负引入法外因素评判竞争行为的实质功能。
知识产权保护在反不正当竞争领域的体现主要是通过一般条款予以实现的。一般条款的功能在于:第一,它具有补充作用。反不正当竞争法不可能列举商业交易中所有的不正当竞争行为,而通过一般条款则可以包罗所有法律中不曾列举的不正当竞争行为。第二,它在反不正当竞争法中还占据主导地位。即使其他条款列举了某种不正当竞争行为,但这并不排除一般条款的适用。这就使一般条款处于主导地位,并通过一般条款的调整而保证反不正当竞争法的正确适用。[73]
第二,德国反不正当竞争法一般条款适用之实务分析。在德国法中,自由裁量区分为不确定法律概念的裁量和结果裁量。[74]对于不确定法律概念的裁量,存在判断余地理论,认为行政机关在适用不确定法律概念时,执法者享有一定程度上独立的、法院不能审查的权衡领域或称判断余地。
案例一:1977年汉堡消费者协会出版了题为《哪里的商品最便宜?》的价格比较手册,其中A公司作为最便宜的供应商经常被提到。广播与电视专业贸易联合会根据反不正当竞争法第1、第3和第13条的规定要求消费者协会停止其行为。消费者协会则认为,它的行为并没有以竞争为目的。德国联邦最高法院认为,价格比较在客观上将有助于某些供应商的竞争,因为消费者的购物决定会受到影响。但这还不能说明,行为人在主观方面有促进自己或他人竞争的意图。依据消费者协会章程,它可以向消费者讲解有关问题并提出相关建议。消费者协会没有自身利益,因为通过其活动,它从各个竞争者那里既没有得到好处,也没有得到不利之处。因此,消费者协会的行为不带有竞争目的。[75]
案例二:原告和被告是两家具有竞争关系的管具制造公司,被告委托人才猎头公司A寻找公司需要的人才。A为此通过电话方式于2001年2月12日向原告的3名外务工作人员发出了被告公司的工作要约。其中两名工作人员是通过原告为其配发的工作专用的移动电话联系上的,而另一名工作人员则两次通过原告为其配发的固定工作电话联系。原告认为,被告通过原告给其工作人员配置的电话与该员工建立联系并试图引诱其跳槽的行为属不正当竞争行为。而被告则认为,自己的行为是合理的竞争行为。联邦最高院最终驳回了原告的诉讼请求,认为被告的行为属于合理的竞争行为。[76]
联邦高院选用了反不正当竞争法的第3条,即一般条款。联邦高院最终认定本案的行为是正当的竞争行为,主要理由是:根据以往判例[77]引诱其他经营者的职员跳槽的行为原则上是自由竞争所允许的,只有当这种引诱有不正当的伴随物时才被禁止,这里的伴随物主要是指以不正当的手段或者这种引诱本身有不正当的用途。[78]
2.美国反不正当竞争法一般条款的适用探讨
第一,美国反不正当竞争法一般条款之概述。在美国,不正当竞争原则是由一系列事例予以说明的,而这些事例又是通过司法判例发展起来的。根据美国司法界和学术界的一般看法,不正当竞争主要包括仿冒(passing off)、虚假广告(false advertisement)、商业诋毁(commercial disparagement)、淡化(dilution)、盗取他人商业价值(misappropriation)五个方面的内容。很明显,如果没有具体的事例,很难理解抽象而模糊的“正当竞争”,故而给出一个完整的“不正当竞争行为”的清单是不可能的。早在1914年,美国国会制定《联邦贸易委员会法》时,就否定了以完全列举的方式来定义不正当竞争的观点,“拟定一个包容所有不正当行为的定义是不可能的。如果国会采纳这样一种定义方式,就会承担起一件永无休止的工作”[79]。纽约州法院在1956年的一个判例中也说,反不正当竞争法的理论基础虽然是模糊的,但它的产生和成长壮大却是清楚的。简而言之,反不正当竞争法是适应社会道德和社会经济的需要而成长起来的。时至今日,反不正当竞争法已经从侵权法中独立出来,成了一个单独的法律部门。美国联邦反不正当竞争法主要有两个分支,第一个分支是使用任何文字、术语、姓名、象征、设计,或以上之组合,造成商品或服务来源上的混淆、误导或欺骗。第二个分支是在商业性广告或促销中对自己或他人的商品或服务的性质、特征、质量或地理来源,进行虚假或错误的描述或陈述。
第二,美国不正当竞争诉讼资格之实务分析。下面以2008年由第九巡回上诉法院判决的“哈里克案”[80]为例进行分析。根据案情,原告是动画电影“飞奔60秒”(Gone in 60 Seconds)的版权所有人,其主角“Eleanor”是福特公司1971年的“野马”跑车。后来,原告设立了“飞奔60秒”的网站,上市了“飞奔60秒”的汽车模型和棒球帽,并获得了商标注册。同时,原告还许可他人使用“Eleanor”的人物形象。到了1995年,原告与好莱坞电影公司签约,授权后者重新拍摄“飞奔60秒”。重新拍摄的电影仍然叫作“飞奔60秒”,主角仍然是“Eleanor”,不过其形象则变成福特的另一款车型。本案的被告是一家汽车及其零配件的制造公司,当重新制作的电影获得成功后,被告注册了“Eleanor”商标,并在广告宣传中与“飞奔60秒”相提并论。于是,原告提起了针对被告的商标侵权和不正当竞争诉讼。地方法院经过审理,认为原告没有提起诉讼资格。因为,就“Eleanor”而言,原告不享有注册商标;就“飞奔60秒”而言,原告的产品与被告的产品没有直接竞争关系。第九巡回上诉法院则推翻了地方法院的判决,认为原告有资格提起诉讼。
上诉法院认为,就“Eleanor”商标来说,原告并没有主张自己的商标是注册商标。事实上,原告是依据自己在先使用的事实,或者未注册商标来主张权利的。就“飞奔60秒”来说,尽管原告的产品(模型汽车和棒球帽)与被告的产品(汽车及其零配件)没有直接竞争关系,但不能由此而认为原告不能提起诉讼。上诉法院还指出,认为原告与被告只有在具有直接竞争关系时才可以提起商标侵权的诉讼,并非好的学说。上诉法院还进一步指出,是否具有诉讼资格,全然不同于是否构成侵权。即使是在原告有资格提起的商标侵权或者不正当竞争的诉讼中,法院也有可能做出不侵权的判决。
3.日本反不正当竞争法一般条款的适用探讨
第一,日本反不正当竞争法一般条款之概述。日本的反不正当竞争法律制度正式建立于1934年,其标志是1934年3月27日在日本国会中通过不正当竞争防止法,此后该法又经过了七次大的修改和完善。其制定与修订主要是为了适应《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》等国际条约的有关规定、解决因知识产权的保护而不断出现的贸易摩擦问题、世界各国不断强化对知识产权领域的法律保护以及国际经济贸易关系不断发展而变化等客观形式的需要而进行的。它始终将以上国际条约中所列举的不正当竞争行为作为基本的规制对象。该法所采取的规制手段,一直是以民事救济为主并辅助以相应的刑事制裁,具有典型的私法性质。因此,该部法律被普遍认为属于民法范畴,是日本民事法律中的一部特别法。
在立法模式方面,日本采取分立式的立法模式,即对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法,形成反垄断、限制竞争法与反不正当竞争法两法并立的体例。在日本,由关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律来规范“私人垄断”、“不当贸易限制”(即限制竞争)、“不公正交易方法”三类行为,由不正当竞争防止法来调整其他不正当竞争行为。日本不正当竞争防止法采取列举的方式,即在法律条文中不直接规定什么是不正当竞争,只是具体指明或列举不正当竞争的行为类型。
第二,日本不正当竞争防止法第2条第1项第3款“依样模仿”条款适用之实务分析。1994年的日本不正当竞争防止法中首度出现了关于产品依样模仿的保护性规定,不正当竞争防止法第2条第1项第3款规定:禁止对另一方当事人产品形状进行模仿而产生的产品在被模仿产品上市三年内实行转让、销售(包括为此目的的展示行为)或出口及进口的行为。(但对普遍用于该种产品或相似产品的设计,或者完成了相同的或相似的功能或效果的设计,不在禁止之列。)法案起草委员会在有关上述立法原因的解释中指出:引入一件新产品进入市场可以促进技术革新。如果禁止对新产品的模仿,会造成对自由竞争的损害,从而阻碍市场的良性发展。但另一方面,如果允许对新产品的完全复制会打击第一个将产品投入市场者的技术创新的积极性,导致对其不公平的结果。因此必须考虑何种程度的复制会构成违法,努力达成社会发展需要与人们在市场销售产品的积极性之间的平衡,经济发展和社会利益都应被考虑在内。[81]
表面上看,不正当竞争防止法第2条第1项第3款的规定,似乎可以视为外观设计保护的延伸形式,它在事实上排除了对技术的创新保护;也可以认为,该条款的作用是为了保护投资,而牺牲了技术的成果。但是,基于该条款所指的“对于普遍用于该种产品或相似产品的设计”或者“完成了相同的或相似的功能或效果”,是否可以就此认为,依样模仿条款并未涵盖技术特征方面的保护?[82]为了避免上述望文生义的曲解,为了厘清该条款的真实内涵,有必要将该条款放置在整体的日本反不正当竞争法的体系中进行考察。而这也是解读不正当竞争防止法第2条第1项第3款首先遇到的难题。
日本不正当竞争防止法规定的对产品形状的依样模仿条款适用在司法实践中出现了相当多的判例。这说明该条款对于更新周期短的产品不失为一种及时的救济方式。因为传统的知识产权法保护具有较长的申请审批周期,对于更新速度快的产品来说,难以获得理想的救济效果。日本不正当竞争防止法保护的主旨是产品的先投入者投资的资金、劳力等等,与知识产权法保护创造成果本身的主旨截然不同。故该条款在理论上具有了适用的正当性。
(二)中国反不正当竞争法之一般条款分析与探讨
中国反不正当竞争法一般条款的分析和探讨主要围绕现况、修法思路、新型不正当竞争行为的适用来展开。
1.中国反不正当竞争法一般条款之分析与解读
反不正当竞争法第2条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”第2款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”
对于我国反不正当竞争法是否存在一般条款,法学理论界持有肯定和否定两种不同观点。肯定说认为,我国反不正当竞争法第2条第2款“违反本法规定”中的“本法”并不必然理解为反不正当竞争法第2章第5条至第10条的各项禁止性规定,而应解释为整部反不正当竞争法,特别是自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德。[83]否定说认为,我国反不正当竞争法没有规定一般条款,该法第2条第2款所称“违反本法规定”特指违反第2章第5条至第15条所规定的11种不正当竞争行为。除非法律另有规定,不允许执法机关根据原则认定其他不正当竞争行为。[84]
在对一般条款进行解读时,其中一个重要方面,就是结合互联网经营活动的特点,给反不正当竞争法第2条所规定的自愿、平等、公平和诚实信用原则注入新的内涵。[85]从审判路径上解读,在适用反不正当竞争法一般条款审理互联网新型不正当竞争案件时,倾向于立足该条款,从认定某竞争行为是否违反特定商业领域的商业道德、违反诚实信用原则这一角度进行切入,通过分析何为特定领域公认的商业道德,进而判断某竞争行为是否违反该商业道德。[86]从分析竞争行为对竞争者利益的侵害入手,以目前的案例来看,法院的判决主要集中在论证竞争行为是否构成破坏他人经营行为或不正当利用他人经营行为。[87]
有学者认为一般条款是具有高度抽象、概括性的法律规范,是立法机关给予法律适用机关的一项授权。通过此项授权,法律适用机关承担着依据“诚实信用”“善良风俗”等标准,将市场竞争领域的“不正当竞争”行为予以具体化的任务,这一任务需要周密的“道德说理”,因而对法律适用机关有较高的要求。[88]
2.我国反不正当竞争法一般条款之修法思路解读
第一,建构模式转变。由于我国对不正当竞争行为的认定大致采取“一般条款+列举式”的立法体例,但缺陷在于反不正当竞争法第2条第1款作为一般条款,其构成要件呈现非周延性,因此,从某种意义上讲,反不正当竞争法第2条第1款和第2款或两者的结合,均非严格意义上的反不正当竞争法一般条款。[89]有学者指出,可借鉴上述德国反不正当竞争法第3条的规定,建立以“竞争者、消费者利益和其他市场参与者利益”为标准的基本行为判断模式。[90]也有学者从扩大反不正当竞争法调整的主体范围、将总则中的有关条款改造成真正的一般条款、增加列举典型不正当竞争行为的种类并细化对具体列举行为的规定、强化行政执法手段并完善法律责任制度、维护反不正当竞争执法的统一五个方面探讨对我国反不正当竞争法的修订。[91]
第二,不正当竞争行为的界定。不正当竞争行为的不正当性,主要表现为其违反了诚实信用原则和其他公认的商业道德。[92]它可以作为衡量市场竞争行为是否正当的一般标准、一般规范或者一般条款,法院以其作为认定该法列举的不正当竞争行为以外的行为,就是将其作为一般条款对待的。它可以用于解释法律条文的含义,特别是反不正当竞争法的抽象条文多,可以运用诚实信用原则使其内容具体化。它是经营者的行为规范,即经营者应当按照该标准实施经营活动。[93]总之,不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为。[94]
第三,执法的可操作性。一般条款的核心由原则性和抽象性的法律概念组成,如“诚实信用”“公序良俗”“公认的商业道德”,这些概念并未提供明确的法律构成要件,执法者在适用时,必须评价地加以补充,使其具体化,其规范功能始能显现。[95]
有学者认为,可以考虑将一般条款的实施权分解,解释权由国家工商行政管理机关行使,通过发布规范性文件以及在具体案件中以函释指导的方式对下级行政机关进行指导,下级行政机关则依据国家工商行政管理机关的解释行使执行权,对具体案件进行处罚。解释权和执行权分离的实施方式有助于整合我国目前分散的竞争行政执法力量,形成全国统一的执法体系。[96]
综上所述,我国反不正当竞争法的修订,应本着开放性与包容性的思想,紧跟互联网环境的需求,适应新问题不断涌现的局面,借鉴国外先进的立法例,从而使一般条款的立法模式更符合理论架构与实务规则。
3.互联网环境下新型不正当竞争行为适用一般条款之分析
适用反不正当竞争法一般条款处理案件之统计,本节主要是利用北大法宝对不正当竞争案例进行检索,以设定关键词来限缩案件范围,由于此处是针对一般条款,因此在司法案例栏中以“反不正当竞争法第二条”作为关键词进行全文检索,共检索到432份案例与裁判文书,数量惊人。在进一步的关键词限缩检索中,设定结果标题中包含关键词为“互联网”,共检索到7份文书。[97]
为了以年份区分适用一般条款的案件数量,利用裁判文书大数据平台,在关键词搜索栏键入“反不正当竞争法第二条”作为关键词,共检索到1866份文书,其年份数量如图4-6所示。
图4-6 适用一般条款之案件数量汇总
数据来源:裁判文书大数据平台。
鉴于1993年反不正当竞争法出台之后,多年没有修法,其间虽然陆续出台过《互联网管理条例》《互联网信息服务管理办法》《信息网络传播权保护条例》等系列法规,但针对互联网领域不正当竞争的可操作性条款缺失,而现实中突发状况频现,互联网领域的新类型不正当竞争案件没有可以适用的类型化条款,因此反不正当竞争法第2条作为一般条款在案件审理中发挥了极大的作用。由图4-6可知,法院在处理不正当竞争的相关案件时,没有可适用的类型化条款予以处理,即适用一般条款进行判断和审理。适用一般条款之案件近年来呈现出稳中有升趋势,特别是在2011年之后数量一直居高不下,这与我国反不正当竞争法的立法现状本身有关,同时也与错综复杂的互联网环境有关。(https://www.daowen.com)
案例:山东食品公司与马达庆等不正当竞争案[98]。最高人民法院发布的《知识产权案件年度报告(摘要)(2010)》中四次提及本案,在当年的影响力和普遍性指导意义显著。该案的审理涉及的不正当竞争问题主要体现在两个方面:第一,商业机会获得反不正当竞争法保护的条件。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益;但基于商业机会的开放性和不确定性,只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德,通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时,才为反不正当竞争法所禁止。第二,最高人民法院认为,适用反不正当竞争法第2条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未做出特别规定,二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害,三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第2章列举规定的行为的正当性,应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准;在反不正当竞争法中,诚实信用原则主要体现为公认的商业道德;商业道德所体现的是一种商业伦理,是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。[99]对于不属于反不正当竞争法第2章列举规定的行为的正当性,主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断,公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定,特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。[100]
4.互联网环境下一般条款具体化问题
我国目前的反不正当竞争法与修法前的德国反不正当竞争法有极其类似的一般条款,但在适用方式上有所区别,两国虽同属大陆法系国家,但德国在反不正当竞争法的适用中将案例类型化为招徕顾客、阻碍、榨取、违法和干扰市场等五个著名的案例群,[101]其一般条款的可操作性也基于此。德国2004年反不正当竞争法修法后在维稳和创新间寻求平衡点,新法中增加了新的一般条款,即新法第3条规定:“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者,且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”其中“不正当”之概念取代旧法中的“善良风俗”概念。当然,其不正当之内涵,法律并未给出进一步解释,而是以下文中列举的示例予以明示,同时给予司法实践更大的解释和裁量空间。给中国的启示是:德国目前采取“一般条款+系列不正当竞争示例”的立法模式,其示例的特别之处在于选择与界定具有开放的弹性空间,使一般条款真正实现具体化与可操作化。
笔者认为:由于主观上无法规避非理性因素的作用,因此无论是理论界,还是实务界,对于一般条款的解读难免不受科学性质疑。从很大程度上说,更为有效可靠的途径还是类型化。判例法思路的引入给实务提供很多具可操作性的见解,尤其是最高院每年公布的典型案例可给日后的审判实务工作带来经验,同时也给类型化提供可靠的模式,为修法提供非僵化、具有实务可操作性的参考。
(三)中国反不正当竞争法一般条款之司法适用研究
下面,笔者将在互联网环境下,探讨不正当竞争的实质认定条件。通过梳理主客观方面的基本理论与实务应用,借鉴国外对于不正当竞争认定的条件与路径,对我国目前在不正当竞争认定中采取的侧重主观或客观的标准进行分析。厘清并重建体系数据文本,从而为深入研究奠定基础。此外,通过引入现有管理类、法律类政策进行考量,能够更科学、合理地识别和寻找出认定不正当竞争行为可以参考和适用的理论依据。系统梳理不正当竞争的实质认定条件,涵盖主观和客观两个方面,其中主观方面指向违反诚实信用原则和商业道德,竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论,即是否以自己的商品或服务的优质优价即自己经营活动的绩效去展开竞争。客观方面指向是否造成了实际损害,客观判断标准指向是否损害了被上诉人的合法权益。
反不正当竞争法第2条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”这条规定作为判断不正当竞争的重要条款或是“一般条款”,在理论表述中是非常原则和抽象的,在实践中适用较为困难,特别是在新型的互联网环境中,不正当竞争行为如何适用“一般条款”来判断?
1.一般条款中“诚实信用原则”和“公认的商业道德”之内涵
所谓诚实信用原则,是基于民法通则和合同法中关于诚实信用原则的规定,并逐步将其确定为反不正当竞争法的基本性原则。诚实信用原则属于市场经济的基本道德准则和法律原则,在很多国家已经发展成为解决新型不正当竞争问题的一般条款和兜底条款,在法律实践中具有重要意义。
市场经济是各种欲望冲突的集中体现,每个人为了自我发展的需要,都想尽可能多地占有资源,各自利益的需求与矛盾很容易成为引起冲突的导火索,在这种情况下,更需要伦理道德缓和人与人之间的对抗,平息个体间的争斗。[102]有学者认为商业道德是商人在商业活动中处理内外部利益关系的各种善恶价值取向的总和,是一般社会伦理在商业领域的变异结果。[103]综上,所谓商业道德是按照伦理规范调整市场经济运行中商业利益共同体之决策和行为的准则。
关于一般条款中“诚实信用原则”和“商业道德”的关系,在山东食品公司诉马达庆不正当竞争案中,最高院对“公认的商业道德”解释为:“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德……既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理……具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。”[104]目前对于两者关系的研究,主要的观点有三种。一为一体说,即两者是内涵和外延的共同体,不区别对待。二为兜底说,即“公认的商业道德在反不正当竞争法的基本原则中是一个兜底原则,前述的自愿、平等、公平、诚实信用等原则也都是公认的商业道德,但是加上‘公认的商业道德’原则之后,即使前四项原则中不能涵盖的内容也都被其概括进去了”[105]。三为并列说,这也是大多数学者所持的观点,即“诚实信用原则”和“公认的商业道德”是并行不悖的两种原则。
第一,各国反不正当竞争法中“诚实信用原则”的演变与发展。各国对于不正当竞争的界定的侧重点并非完全一致,但实质上都是与诚实信用原则相悖的。
德国反不正当竞争法第1条认为不正当竞争是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”。按照德国联邦最高法院的解释,法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关。善良风俗的标准涉及商业竞争中对竞争者外部行为提出的道德要求,在这方面曾参照盛行的社会商业道德。当反不正当竞争法的保护范围限于竞争者时,善良风俗的含义参照“理智的普通工商业者的礼仪感”;当把消费者、其他市场参与者和公众的利益纳入其保护范围时,善良风俗的含义又参照“理智的普通人的礼仪感”。[106]
德国法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化,形成四大类不正当竞争行为:(1)妨碍顾客购买决定自由。如误导顾客,以利害相威胁,利用政府官员的“权威性”影响等强制顾客,以不受欢迎的代理人访售,违背住宅所有者明确的意思表示向其信箱中投递广告资料等烦扰顾客。(2)阻碍竞争。一个竞争者妨碍、损害或排挤竞争对手的每种手段并非都是阻碍竞争的手段。妨害、损害或者排挤可能是经济竞争的天然结果。经济竞争的意义与目的在于闯入竞争对手的顾客圈内,通过其业绩的优质夺走顾客。唯当一种竞争手段使竞争对手的业绩在市场上不能或者不能完全发挥作用,由此使竞争对手不能依其自由意志进行真正的业绩比较时,方存在法律意义上的阻碍。这种阻碍包括个别阻碍和普遍阻碍。(3)榨取他人成果。如销售仿制品、攀附他人声誉。(4)违法占先。竞争行为违法是否也构成违背善良风俗,取决于违背非竞争法规是否影响到竞争,从而造成竞争上的优势。如果竞争行为违反保护重要的公共利益或者保护公民健康的法规,如药品法、药品广告法和食品法等规定即违背了善良风俗。[107]
瑞士不正当竞争法第2条规定的诚实信用,包含对特定利益和信任因素的提示:竞争对手的信任不得为他人滥用,他的合理期望不应该落空。这一规定有效地制衡了权利人和义务人之间的利益,两者作为利益共同体需要制衡。瑞士法院在司法判例中基于下列基本判别原则进行审理:第一,效能竞争。一般而言,竞争者应该以自己的积极业绩进行竞争战,削弱和阻碍竞争及其以各种表现形式剥夺他人业绩是不正当的。第二,进入市场的真实性和透明度。竞争者不仅要明确解释自己的意图(如广告的可辨别性),而且应该满足顾客的期望。第三,尊重顾客的人格权,顾客不应受到欺诈和烦扰。因此,侵略性广告方法和侵略性销售方法,如在街道拦阻他人强行推销、未预约的登门访售等均是被禁止的。第四,维护公众的利益。通过短期或长期明显减少供应商的数目或者减少他们所供应的商品,而违背竞争功能的每种经营行为都是不正当的。
其他国家如1940年葡萄牙工业产权法第212条规定:“凡竞争行为违反任一部门内之经济法规或诚实习惯者,均构成不正当竞争。”1957年土耳其商法第56条也规定:“凡以任何方式实现欺骗或违反善意原则且构成滥用经济竞争之行为者,均视为不正当竞争。”[108]具有典型示范意义的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》在1925年的海牙修订本中规定了不正当竞争行为的定义,即第10条第2款:“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”[109]1996年世界知识产权组织(WIPO)《关于反不正当竞争的示范条款》第1条规定:“除第2条至第6条指示的行为外,在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为,应构成不正当竞争行为;受到不正当竞争行为损害或者可能损害的任何自然人或者法人,应有权获得救济。”[110]
第二,反不正当竞争法中“公认的商业道德”的演变与发展。
法律的道德性,将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德,而不是义务的道德。其中愿望的道德主要诉诸一种托管人责任感(a sense of trusteeship)和精湛技艺所带来的自豪感(the pride of the craftsman),而由于人类要求的肯定性和创造性的品质,法律的内在道德很难通过义务来实现,不论是道德义务还是法律义务。[111]“法起源于或者说应该起源于民德,民德渐渐演化为法律。民俗和民德随着生活状况的改变而逐渐变化,但是,几乎没有可以通过有意识的行为而使它们发生根本性改变的余地,立法必须在原有的民德中寻找立足点,立法为了自强,必须与民德相一致。”[112]
依据最高院在司法实务中对于“公认的商业道德”给出的解释,[113]在具体的实务操作中判断是否违反反不正当竞争法中的一般条款,可以将其理解为以是否违反商业伦理或是商业领域中市场交易参与者的伦理标准来判断。但这一判断标准仍然没有具体化的操作模式相对应,即对商业伦理或是市场交易参与者的伦理标准很难定义或概述。实务中突出的两个问题是:一、判断标准完全导向主观层面,即在实务操作中以当事人的主观过错来解读被诉行为是否违反了“公认的商业道德”,而将判断标准从客观导向纯主观本身就存在很大风险;二、由主观判断所直接引发的问题,即,只要主观上认为受诉行为是不合理的就以违反公认的商业道德之名加以谴责,但是具体如何判断是否违反公认的商业道德却没有具体的标准,对于受诉行为如何违反了公认的商业道德也不加论证。[114]
美国反不正当竞争法曾有一个时期认为,完全或者主要以对他人造成损害为目的而参与竞争的行为,无论采取什么性质的商业方式都是非法的。但这一规则受到学者们的批评,大多数法院也拒绝采用。这是因为,一方面,考察主观动机非常困难;另一方面,实践中对主观动机的考察往往最终归结为对行为方式的考察。[115]
2.“诚实信用原则”和“公认的商业道德”之适用实例说明
关于一般条款中的两个原则在实务中如何适用,下面分别进行分析。
第一,针对“诚实信用原则”。反不正当竞争法一般条款适用的任务有四:一是在于发现具体案件可资适用的法律规范,一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范。在寻找法律规范进行包摄的过程中,最重要的是分解一般条款的构成要件。二是必须对法律适用的大小前提,包括一般条款的构成要件和案例事实进行评价和必要的判断。三是在包摄过程中,常须对一般条款的构成要件所使用的法律概念加以解释,其主要方法涉及法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的及利益权衡。四是依一般条款而具体化的个别案例,可以作为其他正确处理案件的比较基础,建立类型。
第二,针对“公认的商业道德”。关于“公认的商业道德”具体化于实务操作之方式,美国在《第三次不正当竞争法重述》中放弃了以过错为判断标准这一主观性规则,而改为直接考查行为方式本身。《第三次不正当竞争法重述》指出:“根据本条项下的规则,仅仅因为从事业务或者交易而对他人造成损害者,无论动机如何,均不承担责任。”因此,确定责任的依据是对行为人商业方式的分析,而非其动机。善良风俗是德国判断能否构成不正当竞争行为的标准,对于善良风俗的含义,德国学术界和实务界都认为应当按照伦理标准进行衡量,并且在案例中将“善良风俗”界定为:“具体的竞争行为,依其动机、目的、方法、相关情形和效果,是否违反参与交易圈的礼仪感,或为一般大众所非难而视为不可忍受,为决定之标准。”[116]
根据初步统计,从2002年至2014年年底,我国共发生了近140件涉及互联网不正当竞争的案件。[117]目前国内基于反不正当竞争法的一般条款主要形成了两种审判思路:一是将诚实信用原则具体化,使之成为可操作的裁判规则;二是对实质侵害进行分析。
下面对案例类型进行归纳。
一是对其他客体的仿冒行为。由于反不正当竞争法第5条对仿冒行为的规定采取列举方式,即将被仿冒的客体限定为注册商标,知名商品特有的名称、包装、装潢以及企业名称或者姓名,但现实生活中,又出现了对其他客体的仿冒行为。
案例:原告厦门信达计算机有限公司诉被告厦门东南融通系统工程有限公司以及连伟舟、何铭明、吴元云、贾晓工不正当竞争纠纷案。案中被告仿冒了原告的营业场所和法定代表人。法院认为,原、被告公司同属于信息技术行业。1996年7—11月期间,被告连伟舟、何铭明、吴元云和贾晓工在任原告公司及其上级公司的法定代表人、总经理、副总经理等职位的同时,又兼任被告公司的董事长、董事、总经理、副总经理等职;并且在此期间,被告公司与原告公司的一些原客户发生了贸易关系;1996年11月26日,被告以原告公司名义,致函厦门市邮电局,谎称原告公司迁址至被告公司营业场所;1996年10月15日,被告公司在与高邮邮电局签订购销合同时,将原、被告公司的法定代表人及经营场所混同,造成客户的误认。审理中,五被告对其上述行为均不能做出合理解释,其行为违反了公平原则、诚实信用原则及竞业禁止等有关法律规定,已构成不正当竞争,侵犯了原告的合法权益,各被告均应承担相应的法律责任。[118]
二是反向仿冒行为。反不正当竞争法第5条前3项规定了三类仿冒行为,即仿冒他人的注册商标,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,擅自使用他人的企业名称或者姓名。反向仿冒与这些仿冒行为的特征恰恰相反,其目的是以他人的商品冒充自己的商品。
案例:原告北京市京工服装工业集团服装一厂诉被告北京百盛轻工发展有限公司等不正当竞争纠纷案。开发促进会原下属企业北京同益广告公司(以下简称同益公司)在百盛购物中心“鳄鱼专卖点”以每条560元价格销售的“卡帝乐”牌西裤实为被同益公司撕换商标的原告服装一厂“枫叶”牌西裤。同益公司的行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则,妨碍原告商业信誉、品牌的建立,使原告的商业信誉受到一定的损害,正当竞争的权利受到一定的影响。因此,同益公司的行为构成侵权。[119]
三是侵犯他人在先权利的行为。此行为的特征是侵犯了他人的在先权利,但又未违反关于在先权利的法律规定。
案例:原告英特艾基公司诉被告北京国网信息有限责任公司商标侵权及不正当竞争纠纷案。国网公司注册的域名“ikea.com.cn”中区别于其他域名的,具有识别性的部分是其三级域名“ikea”,而“ikea”与英特艾基公司在中国商标局注册的商标“IKEA”相同,足以造成相关公众对两者的误认。国网公司没有证据证明其对“ikea”一词享有权益,也没有证据证明其注册域名“ikea.com.cn”有何正当理由,而且在其域名注册后没有实际使用。国网公司作为经营计算机网络信息咨询服务和在线服务的经营者,应当知道域名在计算机网络中的作用和价值,却将英特艾基公司的“IKEA”注册商标作为具有识别性的三级域名使用在自己注册的域名中,其有意阻止英特艾基公司注册该域名的意图是显而易见的,其行为具有恶意,违背了中国反不正当竞争法所规定的诚实信用原则,构成了对英特艾基公司的不正当竞争,应承担相应的民事责任。[120]
下面再来看几个案例。
案例一:山东食品公司诉马达庆不正当竞争案。在山东食品公司诉马达庆、圣克达诚公司不正当竞争案中,被告马达庆曾在原告山东食品公司任职,从事对日海带出口业务。离职后进入被告圣克达诚公司工作,与山东食品公司产生竞业。之后,圣克达诚公司获得对日海带出口配额。对于长期稳定获得对日海带出口配额的山东食品公司来说,获得对日出口海带配额、对日海带出口是一种在一般情况下可以合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。但是这仍然是一种可以争夺的商业机会,因而也具有竞争性和开放性。反不正当竞争法之诚实信用原则没有给马达庆设定竞业禁止的义务,他离职前后的竞业行为没有违反诚实信用原则和公认的商业道德。圣克达诚公司在竞争市场通过正常渠道、公开程序、公平竞争的方式获得对日海带出口配额,其行为没有违反反不正当竞争法,所以两被告的行为属正当竞争行为。
原告山东省食品进出口公司认为被告圣克达诚公司及马达庆攫取了其商业机会,因此向法院起诉。该案的争议点有:(1)对日出口海带这一商业机会的性质,可否获得法律保护;(2)被告在职期间设立与原雇主相竞争的公司,离职后攫取原公司的商业机会,这一行为是否有违竞业禁止义务,构成不正当竞争;(3)规制反不正当竞争法未列举的不正当竞争行为,应如何适用法律,可否适用一般原则进行裁判。
裁判摘要中提到,在反不正当竞争法中,一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益,但本身并非一种法定权利,而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会,才为反不正当竞争法所禁止。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,它所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。即使在同一商业领域,由于是市场交易活动中的道德准则,公认的商业道德也应当是交易参与者共同并普遍认可的行为标准,不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。[121]
案例二:北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等涉及安全软件的“插标”与“流量劫持”不正当竞争纠纷案。北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)和奇智软件(北京)有限公司(以下简称奇智公司)是360安全卫士的经营者。北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度网讯公司)和百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度在线公司)是百度网(www.baidu.com)的经营者。公证书表明:2012年2月和3月,360安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识,以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。360安全卫士不仅在搜索结果页面进行了插标,还逐步引导网络用户点击安装360安全浏览器,对其浏览器产品进行推广。2012年3月和4月,360安全卫士未经允许恶意标注百度搜索结果、篡改百度搜索结果页面,并向用户宣传及误导用户安装其浏览器,为360浏览器导流。此外,360还利用浏览器捆绑其网址导航站,故意仿冒、混淆百度搜索结果,劫持百度流量。随即,百度将360诉上法庭。[122]
所谓插标指的是在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标。当用户使用百度搜索引擎时,“360安全卫士”软件会在百度搜索结果页面上插入标记作为警告标识,警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。同时该“360安全卫士”软件对Google等搜索引擎网站的搜索结果页面没有进行插标。“插标”后当用户点击被插标的搜索结果后会弹出提示页面,该提示页面中有“忽略警告,继续访问”与“我要安全上网”两个选项,若用户点击“我要安全上网”,即出现360安全浏览器的宣传介绍和下载页面。所谓“流量劫持”,即“在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等”,是指用户下载安装了360安全浏览器后,该浏览器自带360网址导航网站(hao.360.cn),奇虎方在该网址导航网站网页上嵌入了百度搜索框,但改变了百度公司在其搜索框上向用户提供的下拉提示词,引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的,甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎方经营的影视、游戏等页面;并且在网络用户仅设置搜索方向、并未输入相关关键词的时候也会进入奇虎方的相关网页;上述措施使奇虎方获得更多的用户访问量。
法院一审认为360安全卫士在搜索结果页面插标的行为和修改搜索框提示词的行为构成不正当竞争,应当承担相应责任,判决其停止不正当竞争行为,刊登声明消除影响,赔偿经济损失40万元和诉讼合理支出5万元。两被告的上述行为,是对原告明目张胆的商标权侵权和不正当竞争行为,违背了基本商业道德和诚信原则,给原告造成了巨大的社会负面影响和重大的经济损失,使两被告获得巨大的不当利益。需要指出,两被告及其关联公司在2007年和2010年同样因对原告实施不正当竞争行为,被北京市海淀区人民法院和第二中级人民法院分别判决侵权成立。被告现再次实施不正当竞争和多种侵权行为,性质恶劣,因此原告请求人民法院依法保护其正当权益,维护互联网行业公平竞争的秩序。[123]
案例三:浏览器过滤视频广告构成不正当竞争案。合一公司经营优酷网,通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问,用户要选择跳过广告,需要成为合一公司收费注册用户。金山网络公司开发猎豹浏览器软件,并对该软件申请著作权登记。用户安装猎豹浏览器软件时出现“猎豹安全浏览器最终用户许可协议”,指明该协议为用户与“金山安全”之间有关该软件的法律协议。合一公司提出被告共同经营的猎豹浏览器通过修改并诱导用户修改优酷网参数,过滤优酷网视频广告,对合一公司构成不正当竞争。
本案的争议焦点主要集中在两个方面:第一,竞争关系如何判断;第二,工具类软件经营者开发特色功能服务的行为正当性的判断标准是什么。
本案的裁判要点为:(1)竞争利益是认定竞争关系存在的重要判断标准。当提供的过滤广告软件影响他人的交易机会和广告收益,使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益,可以认定存在竞争关系。(2)技术作为工具手段应当具有价值中立性,但对技术的使用直接反映了使用人的意志,往往不具有中立性。考虑到举证便利、经济等因素,在原告提交过滤视频广告浏览器的初步证据后,被告作为浏览器软件的开发者、经营者,应对如何过滤视频广告进行说明并承担举证责任。目前,各视频网站的视频广告通常具有不同特征,视频广告过滤软件的开发者一般需要对某一或某些视频网站进行针对性开发设置。综合双方专家辅助人的意见,法院综合判定被告是否对视频网站进行针对性开发配置的可能性,从而进一步判断过滤视频广告的软件是否具备价值中立性。被告对于原告所无法替代的商业模式,不得破坏。